Chômage partiel (du privé) versus autorisation spéciale d'absence (du public)
Dans la fonction publique seuls les personnels dont l’activité est jugée indispensable par un plan de continuité d’activité (mis en place en théorie par chaque ministère, chaque établissement public, chaque collectivité) sont tenus de venir travailler physiquement. En théorie donc, pour les autres, trois situations sont possibles :
- Ils peuvent se retrouver en télétravail ;
- Ils peuvent être mis en autorisation spéciale d’absence et payés à 100% ;
- Ils peuvent également être placés en arrêt maladie.
Le placement en télétravail
La DGAFP précise que depuis le 16 mars 2020, le télétravail représente désormais la modalité d’organisation du travail de droit commun[1]. L’article 49 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique prévoit le recours au télétravail ponctuel dans la fonction publique, mais son projet de décret d’application n’est pas encore paru. Il devrait permettre, lorsqu’une circonstance inhabituelle perturbe temporairement l’accès au site de travail :
- De déroger à la règle de présence qui s’impose aux agents ;
- D’autoriser l’utilisation de l’équipement informatique personnel de l’agent.
Néanmoins en l’absence de publication dudit décret, la jurisprudence du Conseil d’Etat s’applique, or celle-ci (CE, 25 novembre 2015 n°389598) précise que les fonctionnaires peuvent exercer leurs fonctions en télétravail même en l’absence de mesures réglementaires[2]. Le secrétaire d’Etat Olivier Dussopt a donc précisé cependant qu’en cas « d’impossibilité de télétravail et d’absence de solution de garde pour les enfants de moins de 16 ans, l’agent peut demander à bénéficier d’une autorisation spéciale d’absence, sans délai de carence, et valable le temps que durera la fermeture de la structure d’accueil de son enfant. »
Le recours aux autorisations spéciales d’absence (ASA)
Le bénéfice des autorisations spéciales d’absence accordées par le chef de service permet de prendre en charge l’ensemble des cas où les agents concernés n’entrent pas dans le plan de continuité de l’organisme public, ou ne peuvent pas ou plus être placés en situation de télétravail de droit commun. Concrètement ces dispositions s’appliquent aux agents confinés affectés à des services non indispensables, affectés à des services fermés, malades ou dont les enfants ne peuvent être pris en charge. Ce statut est proposé par défaut pour :
- Les personnels faisant l’objet d’une mesure d’isolement par l’ARS (cas de contact à haut risque), mise en quinzaine (14 jours) ;
- Les personnels vulnérables ;
- Les personnels d’un service public ou d’un établissement fermé (si télétravail pas ou plus possible) ;
- Les personnes contraintes d’assumer la garde d’au moins un enfant de moins de 16 ans (si le télétravail pas ou plus possible).
Pour ces personnels, le maintien de la rémunération comme si l’agent était en activité est accordée. Il en résulte que l’accumulation des droits à congés se poursuit. Le bénéfice de certaines primes toutefois n’est pas nécessairement acquis[3] bien qu’une mesure de tolérance générale soit recommandée notamment en direction des collectivités territoriales : « le gouvernement invite les employeurs territoriaux à le maintenir, y compris lorsqu’une délibération permet la suppression des primes en l’absence de service effectif. » Il invite même les collectivités territoriales qui se trouveraient dans cette situation à régulariser cette situation ex post. Enfin les droits à l’avancement et à la retraite sont conservés, en revanche il n’y a pas de constitution de RTT.
Le droit de retrait
Il semblerait que celui-ci soit très peu activé dans la FPE. La question du Covid-19 comme caractérisant la confrontation à un danger grave et imminent, n’est pas constitué d’après la DGAFP (hors personnes fragiles : cardiaques, en surpoids, etc.) sous réserve que des mesures adaptées soient prises par les employeurs publics. Le droit de retrait est limité aux services de sécurité et notamment aux policiers (nationaux et municipaux) et aux sapeurs-pompiers (près de 1.400 agents du ministère de l'intérieur seraient affectés). Par ailleurs, pour les personnels particulièrement exposés (notamment agents d’entretien), la seule exposition au virus ne peut valoir droit de retrait pour autant que des protections renforcées leur soient offertes.
Les jours de carence (public/privé)
Les jours de carence existant dans le secteur privé et pour les agents du public en matière d’arrêt maladie, sont temporairement suspendus dans le cadre de la loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020. Un amendement spécifique a été déposé et adopté en ce sens pour l’ensemble des salariés[4].
Et dans la pratique…
Les retours du terrain dans le cadre de la FPE font état d’un recours massif aux ASA, puisque 15% à 20% des agents seraient sur le terrain, 25 à 30% en télétravail. Les 50% restant seraient donc placés en ASA avec très peu d’arrêt maladie. Il n’est pas pour le moment possible d’avoir des remontées globales pour la FPT.
Toutefois il est possible d’effectuer certains sondages ponctuels : pour une commune de 40.000 habitants, il apparaît qu’en 3ème semaine de confinement, 36% des agents sont en ASA dont 8% en ASA « garde d’enfant » et 28% en ASA confinement, entre 9,3 et 10,63% sont présents physiquement et le reste en télétravail ou placés en arrêt maladie. Le gros des agents présents physiquement sont constitués par la police municipale et les agents des crèches. Il est à noter que beaucoup de communes ne disposent pas de plan de continuité d’activité, notamment pour les espaces verts, ce qui pourrait poser des problèmes importants en sortie de confinement (ils sont dans ce cas de facto placés en ASA).
La question du traitement des RTT et des congés payés
L’article 7 de la directive européenne 2003/88 du 4 novembre 2003 prévoit une période minimale de congés de 4 semaines. Dès lors que les fonctionnaires restent en position d’activité, qu’ils soient en ASA, télétravail ou arrêt maladie, ils ont droit aux congés payés. Ainsi la durée du confinement génère des congés payés[5]. Il est en outre possible de repousser la limite de consommation des congés dans les 3 versants de la fonction publique. Il est ainsi possible de le repousser pour l’année suivante avec l’autorisation exceptionnelle du chef de service (FPE), de l’autorité territoriale (FPT) ou de l’autorité investie du pouvoir de nomination (FPH).
Une fois les congés posés et validés, ils sont décomptés, même pendant la période de confinement. C’est au responsable d’accepter ou non leur report au cas par cas. En effet, c’est le chef de service, l’autorité territoriale ou l’autorité investie de nomination qui organise la prise de jours de congés sur certaines périodes de l’année sur la base d’un calendrier fixé après consultation des agents concernés. C’est également lui qui peut modifier les congés posés et imposer des dates pour des motifs tirés de l’intérêt du service. Les employeurs publics peuvent donc en théorie imposer la prise de congés payés ou modifier les dates d’un congé déjà posé à l’instar de ce que prévoit pour le secteur privé l’ordonnance du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, durée de travail et jours de repos (qui ne s’applique qu’au secteur privé). Cependant, il serait sans doute pertinent de sanctuariser ces dispositions dans une ordonnance ad hoc.
S’agissant maintenant des RTT, les personnels placés en ASA ne génèrent pas de RTT (circulaire du 31 mars 2017 relative à l’application des règles en matière de temps de travail dans les trois versants de la fonction publique). Ainsi les absences liées aux ASA auront un impact sur l’acquisition des RTT par les agents. Par ailleurs il n’est pas prévu par les textes des mécanismes de report de RTT comme en matière de congés payés. Cependant la DGFAP appelle les ministères et les collectivités territoriales à « réguler cette question en fonction des nécessités du service » c’est-à-dire à autoriser le report par analogie avec les congés payés, soit en obligeant au contraire les personnels à les prendre durant l’année sous peine d’annulation.
La question des primes exceptionnelles
La crise du Covid-19 conduit la fonction publique à déplafonner les heures supplémentaires comme la législation l’y autorise, dérogeant ainsi aux garanties minimales en matière de temps de travail pour nécessité « d’assurer la continuité du service public » mais « sous réserve de l’octroi aux agents concernés, de période au moins équivalente de repos compensateur. [6] » Toutefois dans certains cas exceptionnels l’octroi de telles périodes n’est pas possible pour des raisons objectives. Ces dispositions sont valables dans les 3 fonctions publiques et justifie au premier chef la décision du 5 mars 2020 dans la FPH pour assurer la continuité du service public hospitalier. Dans ce cadre le plafond maximal d’heures supplémentaires annuelles a été porté de 180 à 220 heures. Il ne sera sans doute pas respecté.
C’est pourquoi, lors de son déplacement à Mulhouse, le président de la République a demandé au gouvernement de préparer une mesure de « court terme » au bénéfice « des personnels soignants » comme de « l’ensemble des fonctionnaires mobilisés ». Elle prendrait la forme d’une prime à intégrer dans le cadre du RIFSEEP en circonscrivant les agents bénéficiaires. Elle devrait en toute logique bénéficier aux agents publics placés sur le terrain depuis le début du confinement. L’arbitrage n’est pas encore rendu sur ce sujet.
Les syndicats de fonctionnaires à la manœuvre
Les syndicats qui poursuivent le dialogue social à distance[7], mettent la pression sur l’exécutif s’agissant des diverses flexibilités dont jouissent encore les agents publics par rapport aux salariés du privé :
- L’assimilation des RTT aux congés payés pour les modalités de report ;
- L’élargissement maximal du bénéfice de la future prime exceptionnelle (aux fonctionnaires télétravaillant) ;
- La conversion des congés payés reportés sur les comptes épargne-temps[8].
Le chômage partiel, un dispositif très marginal dans le secteur public : Le dispositif de chômage partiel ou d’activité partielle prévu par l’article L.5122-1 du Code du travail consiste à placer les salariés dans une position d’activité partielle, s’ils subissent une perte de rémunération due à la fermeture temporaire ou à la réduction des horaires de travail de leur établissement. Ils reçoivent alors une rémunération équivalente à 84% de leur ancien salaire (sous la forme d’une indemnité horaire) financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage[9]. Une circulaire de 2013 sur l’activité partielle (DGEFP n°2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle), précise que cette disposition ne peut s’appliquer qu’à un établissement soumis au code du travail, et entretenir avec les salariés des relations contractuelles soumises aux dispositions du code du travail. Le dispositif exclut donc par définition l’ensemble des agents publics (contractuels ou titulaires) dont les relations contractuelles et statutaires échappent au droit du travail. Il en résulte que les seuls à pouvoir en bénéficier sont les contractuels de droit privé présents dans les EPIC ou les agents détachés dans des contrats de droit privés dans le cadre de délégations de service public[10]. Néanmoins le champ d’application du dispositif d’activité partielle pourrait être étendu à l’ensemble de la fonction publique pendant la période de crise sanitaire, dans la mesure où le président de la République a annoncé que « ce dispositif serait étendu. » Cela devrait pour cela nécessiter une ordonnance supplémentaire. |
[1] https://www.collectivites-locales.gouv.fr/files/files/dgcl_v2/covid19/fiche_teletavail_occasionnel_002-1.pdf voir également la fiche de la DGAFP sur le passage en stade 3 de l’épidémie de Covid-19, https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/Espace_Presse/dussopt/note-DGAFP-stade-3.pdf ; précisons que la loi relative à la transformation de la fonction publique impliquait la publication attendue en mars 2020 sur l’assouplissement des règles de recours au télétravail, https://www.capital.fr/votre-carriere/teletravail-bientot-un-recours-plus-simple-pour-les-fonctionnaires-1360653
[2] Le télétravail des agents publics est aujourd’hui codifiée par le décret « télétravail » du 11 février 2016, modifié par le décret du 25 juin 2019. https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032036983&fastPos=2&fastReqId=563571454&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte
[3] https://www.banquedesterritoires.fr/territoriaux-conges-temps-de-travail-remunerations-quelles-sont-les-regles-durant-lepidemie
[4] https://www.acteurspublics.fr/articles/coronavirus-suspension-du-jour-de-carence-dans-la-fonction-publique voir en particulier : http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/2764/AN/204.pdf
[5] https://medias.amf.asso.fr/upload/files/cong%C3%A9s-3.pdf, voir également : https://www.collectivites-locales.gouv.fr/covid-19-dgafp-publie-des-fiches-daide-pour-agents-publics
[6] Article 17 de la directive européenne temps de travail, 2003/88 du 4 novembre 2003, voir : https://www.collectivites-locales.gouv.fr/files/files/dgcl_v2/covid19/deplafonnement_hs-1.pdf
[7] https://www.acteurspublics.fr/articles/ce-qui-est-prevu-pour-assurer-la-continuite-a-distance-du-dialogue-social-dans-la-fonction-publique
[8] https://www.lopinion.fr/edition/economie/prime-repas-heures-sup-pendant-confinement-syndicats-fonction-publique-215519
[9] https://www.collectivites-locales.gouv.fr/covid-19-dgafp-publie-des-fiches-daide-pour-agents-publics
[10] https://www.svp.com/article/coronavirus-les-questions-liees-a-la-fonction-publique-100010913
