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Rapport Ricol : le droit des faillites français en piteux état

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  Samuel-Frédéric Servière

• Publié le 20 mai 2021 à 12:18
• Mis à jour le 20 mai 2021 à 18:26

Une relation grippée entre l’AGS et les administrateurs et mandataires judicaires

Parce que désormais l’AGS refuse en invoquant une absence de base légale, « de reverser en fin de procédure de liquidation judiciaire une partie des fonds reçus en remboursement de ses avances », ce qui empêche symétriquement le mandataire de régler ses propres honoraires mais aussi ceux d’autres acteurs à la procédure (avocats, experts, conseils). En effet, l’AGS constate une « explosion des frais de procédure, qu’il s’agisse de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. » Et ceci, tout particulièrement au moment où l’entreprise fragilisée est cependant encore solvable, c’est-à-dire pendant la période de conciliation. Une tendance encore exacerbée par le recours privilégié à cette procédure qui reste confidentielle, discrète et donc fortement utilisée par les dirigeants qui ne veulent pas attirer défavorablement l’attention des investisseurs ou devenir une proie potentielle[1]. Pourtant, « il peut arriver que les frais de procédure dans une conciliation pour une entreprise de taille intermédiaire atteignent plusieurs dizaines de millions d’euros, ce qui évidemment, si l’entreprise se retrouve en redressement judiciaire ou en liquidation judicaire (…) obère de manière inacceptable les chances de sauver les emplois et de protéger les créanciers. » La mission relevant également que « des débordements existent aussi pour des dossiers de taille beaucoup plus modeste. »

Dans ce cadre et pour éviter d’exposer inutilement sa garantie aux entreprises en procédure collective et estimant être mal informée des liquidités disponibles, l’AGS notamment souhaiterait étendre le cadre prévu pour la procédure de sauvegarde à celui du redressement et la liquidation judiciaire[2], dans la mesure où durant la première (donc en l’absence d’insolvabilité[3]), « l’AGS dispose (…) logiquement d’un droit de regard, conféré par la loi, sur la réalité de l’absence de fonds disponibles et même d’une voie de recours (…) devant le juge commissaire » alors qu’en cas de redressement et de liquidation judiciaire, « la loi semble conférer uniquement au mandataire judiciaire la capacité d’estimer s’il existe des fonds disponibles pour le paiement des créances salariales ».

Par ailleurs l’AGS se plaint de voir – dans le cadre de la réforme en cours du droit des sûretés qui doit aboutir avant la fin mai (23 mai) 2021[4] (durée limite d’habilitation à légiférer par ordonnance) – son rang privilégié au sein des créanciers rétrogradé à la 6^ème place après précisément celui des mandataires et administrateurs judiciaires pour le paiement de leurs émoluments. En effet, l’article L.643-8 du Code de commerce dans sa rédaction prévisionnelle de l’avant-projet d’ordonnance les hiérarchise ainsi :

• Les frais et dépens de la liquidation judiciaire ;
• Les créances garanties par une sûreté avec transfert ou cession ou réserve ou retenue de propriété ;
• Les créances garanties par un droit de rétention. 

Puis les 16 catégories de créances, après désintéressement des trois sortes de créanciers ci-dessus :

• 1° Les subsides accordés aux dirigeants et à leurs familles ;
• 2° Lorsqu’ils sont nés régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure « les frais de bon déroulement de la procédures » (soit les sommes dues aux administrateurs et mandataires judiciaires (AJMJ, ainsi que les auxiliaires de justice, les experts désignés par le Tribunal, les techniciens désignés par le juge-commissaire etc.) ;
• 3° Les créances garanties par le superprivilège des salaires.

Il existe donc une contestation rédactionnelle entre l’AGS et les AJMJ et ce d’autant que l’interprétation des « dépens » par ces derniers cherche traditionnellement à les faires échapper à la notion de créanciers pour se voir positionnés comme partie à la procédure elle-même, ce qui les placerait en rang 1 au sein des « frais et dépens de la liquidation judiciaire » qui n’est pas actuellement définie mais que la mission estime « se limiter aux frais et dépens liés aux biens réalisés » et être donc différente de celle des « frais de justice » postérieurs qui incluent précisément les sommes dues au AJMJ et aux autres experts.

Les solutions a minima proposées par la mission Ricol

Face à cette opposition frontale, les propositions de la mission sont à la fois très techniques, mais surtout interviennent quasiment à « droit constant », ce qui pose un problème en matière de « sous-transposition » de la directive européenne Restructuration et insolvabilité, mais aussi de l’ordonnance de réforme symétrique du droit des sûretés.

La mission Ricol formule 9 propositions.

• 3 propositions en matière de liquidation judiciaire qui ne prévoient rien de moins que de « revenir au droit constant, dans la proposition de rédaction de l’article L.643-8 du code de commerce » ce qui revient à neutraliser la proposition de réforme au sein de l’avant-projet d’ordonnance relative au droit des sûretés et du projet d’ordonnance achevant la transposition de la directive européenne Restructuration et insolvabilité. La mission réaffirme donc le rang traditionnel de l’AGS au sein des créanciers privilégiés ;
• 2 dispositions relatives aux dossiers litigieux en cours entre l’AGS et les AJMJ. Est proposée une médiation « soit convenue entre eux, soit sous l’autorité des cours d’appel ». Par ailleurs est réaffirmée la possibilité pour l’AGS de saisir le juge commissaire ou le parquet qui peuvent saisir le magistrat inspecteur général afin de contrôler l’existence de fonds disponibles et de proportionner le déclenchement de sa garantie afin de privilégier le déroulement de la procédure et le sauvetage des emplois[5] ;
• Procéder à une transparence totale des coûts de procédure et à leur maîtrise (2 propositions), ce qui « nécessite la mise en concurrence (…) des différents intervenants », avec des « appels d’offres, chaque fois qu’il est possible » afin de faire baisser les honoraires facturés surtout légèrement en amont des procédures collectives classiques (conciliation, sauvegarde, etc.) ;
• Enfin accélérer les procédures : avec subordination de l’intervention de l’Etat (prêteurs, facilitateur) à la transparence des frais de procédure ; et en sensibilisant les tribunaux sur la nécessité de clôturer les dossiers de liquidation sous 2 ans avec désignation d’un mandataire ad hoc.

Ce que cette affaire révèle de la fragilité du droit des procédures collectives en France

Cette crise intervient au pire moment. Alors que du fait de l’effort inédit du gouvernement en direction des entreprises (exonérations de charges, PGE, fonds de solidarité, chômage partiel), la Banque de France a révélé une baisse entre 2019 et 2020 de 30% des faillites d’entreprises[6], il devrait en être différemment en 2021 puisqu’avec une sortie des mesures de confinement sanitaires, les mesures d’urgences devraient être progressivement débranchées permettant un retour à la normale. Euler Hermes[7] prévoit notamment des défaillances de 50.000 entreprises en 2021 et même de 60.000 en 2022 (200.000 emplois seraient concernés). En conséquence le droit des procédures collectives est en cours de « modification » alors même qu’il sera très sollicité durant la phase de reprise.

Par ailleurs, les conclusions du rapport dont le gouvernement s’est engagé par avance à adopter le contenu[8], interviennent dans un contexte de transpositions de directives européennes particulièrement chargé :

• Tout d’abord le gouvernement s’est engagé par ordonnance à transposer la directive européenne du 20 juin 2019 relative à « la restructuration et l’insolvabilité » avant le 17 juillet 2021. « la loi française comporte d’ores et déjà des dispositions qui sont conformes à la directive » mais « la transposition complètera le dispositif actuel (…) en introduisant les classes de créanciers (…) et en renforçant les équilibres entre les prérogatives du tribunal, la protection du débiteur et les intérêts des créanciers. [9]» Elle devrait rendre plus efficaces les procédures de restructuration des entreprises, mais aussi l’insolvabilité et les remises de dettes, « les entreprises non viables, n’ayant aucune perspective de survie, devraient être liquidées le plus rapidement possible. » Et pour y parvenir, la réforme doit effectivement modifier le rang de l’AGS qui alors qu’elle arrive aujourd’hui juste derrière l’Etat et la Sécurité sociale, mais devant les banques, assurances, experts, avocats dans le classement des créanciers… se retrouverait derrières ces derniers dans l’ordre de priorité (voir supra) ;
• Ensuite, « Cette rétrogradation, conjuguée à une restriction de l’assiette à recouvrer en raison de la réforme des sûretés, menée parallèlement, diminuera, selon elle, le montant des récupérations des sommes avancées. » En effet, on l’a vu plus haut, dans le cadre de la loi PACTE, une réforme par ordonnance du droit des sûretés doit intervenir au plus tard avant le 23 mai 2021. Là encore l’AGS serait fortement touchée dans la mesure où l’organisme qui touchait jusqu’à 55% des sommes disponibles en cas de liquidation judiciaire verrait sa part baisser à 11% avec la réforme. Celle-ci mettrait également à mal la situation financière de l’organisme, celui-ci effectuant des avances de 1,5 milliard d’euros pour une récupération de 530 millions d’euros et un financement par cotisation sur la masse salariale (0,15%) représentant 850 millions d’euros par an… ce qui limiterait de facto sa fonction d’assureur en dernier ressort des salaires. D’ailleurs dès 2019 l’AGS mettait en avant un « décrochage significatif » du montant des récupérations (13%) et du taux de couverture des avances (36% soit -5 points par rapport à 2018) ;
• Enfin, l’harmonisation progressive des procédures collectives au niveau européen continuera à se poursuivre en 2022 : en effet le « High Level Forum on the Capital Markets Union » recommande à la Commission européenne dans son rapport 2020 d’élaborer en 2022 une directive d’harmonisation des procédures d’insolvabilité qui devra porter notamment sur le point crucial du rang des créanciers à la procédure.

Dans ces conditions les propositions de la commission Ricol semblent plutôt tenir de l’effort de « clarification » et de stabilisation à droit constant, que de la mise en place d’une vision prospective de la future harmonisation des procédures d’insolvabilité. Mais ce faisant, la France se retrouve encore une fois en position défensive, d’un modèle social en décalage par rapport aux besoins de reprise rapide de l’activité économique post-crise ce qui suppose également une accélération de la vitesse et de l’efficacité des procédures collectives.

Ainsi que l’indique le rapport « la France a mis en place un système très protecteur des salariés, d’une part en offrant un niveau de garantie plus élevé que dans d’autres pays, et d’autre part, en octroyant un superprivilège à certaines créances salariales. » Mais cette façon de voir contribue à « ossifier » les procédures et à inhiber les conversions rapides d’emplois tout comme la croissance potentielle car elle paralyse également le recyclage du capital. Pour rappel, l’AGS faisait valoir au 1^er février 2021 un stock de 45.000 dossiers en liquidation dont 33% de moins de 2 ans, 27% de 2 à 5 ans, 26% de 5 à 10 ans et 14% de plus de 10 ans… avec un encours du superprivilège de 1,89 milliard d’euros « dont une partie seulement sera recouvrable, notamment pour les dossiers les plus récents puisque la majorité des AJMJ ont arrêté d’envoyer, en cours de procédure de liquidation, les fonds disponibles à l’AGS. »

Un long chemin en perspective pour une procédure de type chapter 11 européen

Il est piquant qu’en France ce soit l’AGS au nom des créanciers qui attire l’attention des pouvoirs publics sur le montant parfois aberrant des frais de procédure obérant les droits des créanciers. Comme souvent dans le cadre d’une réforme ce sont les « monopoles » historiques qui cherchent à capter la norme. Ici il s’agit de l’AGS et de AJMJ, chacun cherchant à sécuriser ses honoraires alors que la réforme des procédures collectives dans le cadre de l’harmonisation européenne va bouleverser inévitablement le rang des créanciers. On remarquera d’ailleurs qu’à aucun moment les privilèges du Trésor ou des URSSAF ne sont remis en cause alors même que l’Etat pourrait être le premier des créanciers à abandonner ses droits à créances afin de sécuriser la survie des entreprises en difficulté.

En tout cas la manière dont les discussions sur la transposition de la directive européenne Restructuration et insolvabilité en dit long sur la « compétitivité de la place de Paris en la matière ». On sait par exemple que celle-ci a été transposée dès janvier 2021 aux Pays-Bas et en Allemagne[10], la Hollande copiant largement les attendus du régime du Chapter 11 américain. Une façon pour ces deux pays de tenter de préempter le forum shoping issu du Brexit alors que les Cours britanniques jusqu’alors tenaient le haut du pavé en matière de procédures collectives transnationales en Europe. En effet le Royaume-Uni a demandé de pouvoir accéder à la Convention de Lugano ce qui lui aurait permis de continuer à faire reconnaître en Europe ses décisions en la matière. Mais le délai limite pour y parvenir courait jusqu’en avril et a été dépassé.

Pour la France, ces gesticulations importantes mais Picrocholines au niveau européen jouent une nouvelle fois contre l’attractivité de la place de Paris et du droit français en la matière. D’autant que le chemin européen est long pour parvenir à un niveau d’efficacité comparable au droit américain[11]. Comme le relève un bon expert de ces questions, Bo Becker, il n’existe pas en Europe d’équivalent au Brankruptcy Code des Etats-Unis qui est d’ailleurs de niveau fédéral. Mettre en place un tel équivalent en Europe supposerait de ne pas passer par une directive mais par un règlement européen et de s’attaquer à l’harmonisation du droit des faillites (d’où l’introduction d’une notion de pré-insolvabilité afin d’harmoniser les restructurations). Par ailleurs aux Etats-Unis la hiérarchie des créanciers est stricte (droit de priorité intégral), chaque rang étant désintéressé intégralement avant le rang suivant. Au contraire dans le système européen, la directive de 2019 propose que chaque rang supérieur soit désintéressé au même niveau que l’ensemble des rangs inférieurs (priorité relative), si bien que des pertes importantes peuvent être imposées aux créanciers séniors tandis que les créanciers juniors reçoivent des paiements. Cette façon de procéder ne facilite pas la sécurité juridique des parties prenantes et des investisseurs, et limite également l’unification bancaire européenne. Elle participe donc de la sous-optimalité de la zone monétaire européenne, puisque la circulation des capitaux n’est pas parfaite. A vouloir à court terme « protéger » l’AGS tout en « clarifiant » les coûts de procédure, la France évite de préempter le débat d’après, la refonte européenne du rang des créanciers à la procédure en cas d’insolvabilité, et montre à quel point son droit en la matière est flou et fluctuant… attire l’attention sur les coûts exorbitants de certaines expertises surtout en phase préventive et pré-judiciaire, ce qui ne peut que jouer sur la confiance des investisseurs.

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[1] https://www.lefigaro.fr/flash-eco/matignon-veut-apaiser-les-tensions-autour-des-procedures-de-restructuration-d-entreprises-20210421

[2] Petite faute rédactionnelle du rapport p.11 qui semble vouloir dire le contraire.

[3] L’insolvabilité étant définie comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible de l’entité considérée, à un moment déterminé.

[4] https://www.altajuris.com/reforme-imminente-du-droit-des-suretes/, en vertu de l’article 60 de la loi Pacte du 22 mai 2019 relative la croissance et la transformation des entreprises. Voir également http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html, ainsi que https://www.optionfinance.fr/services/lettres-professionnelles/la-lettre-des-fusions-acquisitions-et-du-private-equity-avec-cms-francis-lefebvre-avocats/garanties-et-operations-de-fusion-acquisition/que-faut-il-retenir-de-lavant-projet-de-reforme-du-droit-des-suretes.html

[5] En effet il ne suffit pas de mettre en évidence l’existence de fonds disponibles pour que l’AGS refuse de proposer sa garantie, car dans ce cas la survie même de l’entreprise pourrait être compromise. Il faut donc que l’AGS assume son rôle d’assureur.

[6] Et même de 39% de décembre 2019 à décembre 2020, 31.212 défaillances d’entreprises contre 51.201 un an plus tôt, https://www.europe1.fr/economie/les-defaillances-dentreprises-en-baisse-de-39-en-2020-selon-la-banque-de-france-4024343, voir également, https://www.publicsenat.fr/article/parlementaire/une-resolution-senatoriale-entend-garantir-aux-salaries-le-versement-de-leur

[7] https://www.eulerhermes.fr/actualites/defaillances-grandes-entreprises-france-2020.html, par ailleurs en 2020, 31 grandes entreprises se sont révélées défaillantes en France, soit une augmentation de 55% (+11) par rapport à 2019.

[8] Appuyées par une résolution du Sénat afin de pérenniser le rôle de l’AGS en date du 4 mai https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppr20-463.html

[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1023&from=FR

[10] https://www.bruegel.org/2021/03/new-eu-insolvency-rules-could-underpin-business-rescue-in-the-covid-19-aftermath/

[11] https://voxeu.org/article/eu-s-insolvency-reform

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