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État et collectivités

Travail au noir, l’administration et les entreprises ne sont pas sur le même pied d’égalité

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  Samuel-Frédéric Servière

• Publié le 04 septembre 2015 à 11:18
• Mis à jour le 07 septembre 2015 à 10:09

L’instabilité juridique de la notion de COSP aboutit à un risque élevé de contentieux à trois niveaux au moins : au niveau social (cotisations sociales), au niveau fiscal (assujettissement ou non à la TVA), en droit de la fonction publique (risque de requalification de la situation juridique de certains collaborateurs occasionnels réguliers en contractuels de droit public de fait). Au vu des risques de contentieux présents, un contentieux de masse pourrait déboucher sur un coût de l’ordre de 500 millions d’euros, tandis que les régularisations de la situation des COSP du ministère de la Justice (vacataires ou prestataires suivant l’identification ou non d’un lien effectif de subordination) pourraient déboucher sur un coût de l’ordre de 35 à 110 millions d’euros selon les hypothèses d’accompagnement, pour un montant budgétaire des émoluments actuellement versés de l’ordre de 160 millions d’euros, soit entre +22% et +69% des crédits accordés aujourd’hui à la rémunération de ces intervenants.

En tout état de cause, cette affaire confère au ministère de la Justice une image peu flatteuse qui entretient l’idée d’un « deux poids deux mesures » entre l’administration et les entreprises : « En fin de compte, on peut s’interroger sur la cohérence et l’image d’une justice qui, d’une part s’accommode de pratiques clairement irrespectueuses de la loi, et d’autre part sanctionne sans indulgence les manquements à la législation sur le travail. [1]»

1. Les problèmes juridiques et fiscaux nés de l’usage des COSP :

Le ministère des affaires sanitaires et sociales, les ARS et le Centre national du cinéma (CNC) considèrent les indemnités des COSP comme des vacations, c’est-à-dire comme des dépenses de personnels traités en titre 2 (sans modification du plafond d’emploi) et sont en règle avec les cotisations sociales (ils sont déclarés au régime général de la Sécurité sociale, puisqu’en tant que vacataires, l’administration est leur employeur, pour des prestations non récurrentes).

Au contraire, le ministère de la Justice considère que ces collaborateurs sont des prestataires (dépenses de titre 3) et en conséquence « n’applique aucun assujettissement aux cotisations sociales (…) sans pour autant mettre en place les conditions de leur assujettissement à la TVA. » Il existe donc au moins quatre possibilités de fraude :

• Tout d’abord une fraude aux prestations sociales si l’interprétation in concreto du statut de COSP n’a pas permis d’identifier objectivement l’existence d’un lien de subordination constitutif d’une vacation ;
• Ensuite une illégalité relative au statut de l’agent en droit de la fonction publique si le caractère de régularité du service, ou le caractère principal de l’activité par rapport à un donneur d’ordre unique, permet au vu de la jurisprudence du Conseil d’État, d’assimiler l’intervenant à un employé non statutaire de fait (c’est le cas par exemple de certains traducteurs/interprêtes) ;
• Une fraude à la TVA si l’interprétation in concreto de l’emploi du COSP le fait assimiler à un prestataire, mais alors avec la vérification corrélative de son affiliation au RSI (régime social des indépendants) ;
• Enfin, une irrégularité en termes de comptabilité publique et de droit budgétaire, dans la mesure où les ordonnateurs comme les comptables publics pourraient se trouver poursuivis par la Cour des comptes et la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) tant sur le plan de la budgétisation des dépenses (titre 3 au lieu de titre 2) que sur l’absence de paiement de cotisations sociales et de la TVA (voire de la surfacturation de TVA alors que les factures étaient réputées TTC), voire pour les fonctionnaires vacataires, l’absence de liquidation de la CSG et la CRDS afférentes.

La distribution théorique du régime actuel devrait être la suivante :

Afin de clarifier le dispositif, la mission propose de mettre en place un formulaire Cerfa adapté permettant au collaborateur d’indiquer par simple case à cocher sa position fiscale au regard de la TVA ; établir pour chaque activité s’il existe ou non un lien de subordination en se fondant sur la jurisprudence existante ou à raison des conditions objectives observées (validation croisée de l’assujettissement à la TVA par l’employeur public), et conditionner le recours à des collaborateurs à la détermination préalable de leur affiliation (afin de bien rattacher le collaborateur au régime de sécurité sociale qui est le sien et de ne pas éluder le paiement des cotisations employeur et salarié s’il y a lieu). Enfin, vérifier « qu’il n’est pas fait appel de manière excessivement régulière à un même intervenant dans le cadre prétendument ponctuel, afin d’éviter le risque d’intégration dans les effectifs [de la fonction publique ndlr] au titre de la déprécarisation. »

2. Les modifications apportées par le ministère de la Justice vont dans le mauvais sens :

Le problème est compliqué par les manœuvres d’adaptation du ministère de la Justice, qui loin de vider le contentieux potentiel semble le rendre de plus en plus inévitable :

• Le déploiement de la nouvelle application de saisie des mémoires de frais de justice (Chorus portail pro / Chorus formulaire Frais de Justice) « ne permet pas et ne permettra pas le paiement des cotisations sociales » ;
• L’affirmation que la tarification réglementée doit s’entendre hors taxe afin apparemment de renforcer son interprétation selon laquelle des COSP seraient des prestataires, modifiant du même coup le code de procédure pénale qui ne précise rien (article 800 du CPP) ainsi que le circuit de paiement des frais. Cette approche augmente les risques de paiement de la TVA en sus par le ministère (qui a demandé pour cela un abondement budgétaire de 24,5 millions d’euros) mettant en cause la responsabilité des comptables publics (qui doivent vérifier que le montant de la TVA facturée est justifié). Le problème est complexifié par le fait que le calcul de la TVA dans les trois juridictions tests produit un mode de calcul de la TVA uniforme quelle que soit le mémoire de frais saisi. Il en résulte des majorations indues de l’ordre de 20% ;
• Les formulaires Cerfa actuellement utilisés pour la procédure de déclaration manuelle (LMDJ) ne comportent toujours aucune mention d’affiliation au RSI, ce qui ne permet pas de régler le problème du règlement des cotisations sociales ;
• Le mode de calcul HT complexifie encore le calcul du taux de cotisations à la sécurité sociale, sauf à imposer comme le prône le ministère une affiliation systématique au RSI ;
• L’option d’affiliation systématique au RSI constitue évidemment une erreur car elle ne tient pas compte du lien objectif de subordination éventuel et l’application des cotisations employeurs et salariés afférentes en cas de reconnaissance d’un contrat de vacation plutôt que de prestation. Elle méconnait par ailleurs le droit actuel d’option de ces collaborateurs (en cas d’activité principale affiliée au RSI) et accroîtrait pour les autres terriblement leurs charges administratives (avec des baisses de rémunération de l’ordre de 30% minimum si elles devaient être prises « en dedans »).

Enfin, il existe plusieurs difficultés budgétaires :

• Le ministère en passant à la facturation HT et désireux de ne pas perdre le bénéfice de ces collaborateurs occasionnels a décidé de provisionner des dépenses HT supplémentaires de régularisation alors qu’elles étaient manifestement indues ;
• Le titre 3 servant à contenir ces crédits est une imputation qui permet de sous-évaluer l’importance des crédits de titre 2 qu’il faudrait théoriquement provisionner, accréditant une maîtrise de la masse salariale totalement illusoire ;
• Enfin une augmentation significative des montants d’indemnités versées étant donné la prise en compte des cotisations sociales et l’augmentation du montant individuel des frais pour supporter la liquidation (par le ministère ou par les bénéficiaires suivant leur statut fiscal) de la TVA ;
• Par ailleurs le circuit comptable avec progiciel de paie n’est pas programmé aujourd’hui pour sortir rapidement du dispositif actuel. Une mise en accord avec la loi supposerait des développements complémentaires à court terme à partir du dispositif WinPaie ;
• Enfin, il n’existe aujourd’hui aucune convention passée entre le ministère de la Justice et l’ACOSS afin de régler le problème des COSP.

3. Lorsque l’administration est en faute le deux poids deux mesures joue à plein :

Le rapport des inspections n’est pas tendre sur la politique de l’autruche menée par le ministère de la Justice : « Elle constate à cet égard que l’obligation de payer les cotisations sociales des COSP n’a jamais été intégrée comme un objectif majeur par la Chancellerie. » et relève que cette imprévoyance a été en réalité sciemment organisée : « Cette charge n’a d’ailleurs jamais été intégrée dans le calcul des frais de justice au plan budgétaire ». Mais au-delà de ces manquements caractérisés et systématiques, ce qui rend perplexe c’est leur quasi-absence de sanctions.

• Certes, les juridictions administratives et civiles ont commencé à sévir, notamment s’agissant de l’affaire des retraites des vétérinaires employés pour des diagnostics sanitaires par le ministère de l’agriculture, avec un coût des régularisations de 65 millions d’euros pour 851 dossiers. Certes, des COSP du ministère de la Justice ont déposé plainte et leur affaire est aujourd’hui pendante « la mission est informée qu’une action simultanée d’une quarantaine de plaignants était sur le point d’être initiée à l’automne ». Mais comme le relève avec un certain cynisme la mission : « À ce jour, les COSP de justice constituent une catégorie hétérogène assez peu structurée, de sorte que le risque d’une action concertée de nombreux individus pourrait sembler hypothétique ». Il n’y aura donc pas nécessairement de dérive contentieuse massive à cause de l’inorganisation des plaignants potentiels et pour les droits à la retraite de la difficulté à présenter des éléments de preuve permettant de justifier des reconstitutions de carrière complètes…
• Cette assurance est assez choquante, car c’est l’État qui a failli. Par ailleurs malgré les risques évoqués de poursuite envers les ordonnateurs et les comptables, la Cour des comptes qui a pourtant rédigé un rapport sur les frais de justice : « les frais de justice depuis 2011 » en septembre 2014, soit après la reddition du présent rapport d’inspection, s’est bien gardée d’évoquer les problématiques relatives aux COSP, aux facturations TTC ou HT (fraude à la TVA) ou aux cotisations sociales. Pourtant un précédent rapport de l’IGF effectué en 2011 s’était déjà penché sur le sujet… Peu importe que les applications informatiques existent ou non… L’absence de saisine et de poursuite à la suite des sondages et des contrôles effectués par la Cour (contrôle externe), l’absence de signalement (contrôle interne) demeure choquant et inexpliqué (sauf à être étouffé au plus haut niveau) ;
• L’absence de convention avec les URSSAF du ministère de la Justice, n’aurait pas dû empêcher les contrôles par ces dernières des fameux COSP et de leur situation au regard des prélèvements sociaux, ni l’administration en sa qualité d’employeur ; 
• La DGFiP enfin, qui met aujourd’hui beaucoup l’accent sur la lutte contre la fraude à la TVA, n’a pas soulevé ce lièvre, et n’a pas poursuivi l’administration en non paiement, alors qu’elle n’hésite jamais à le faire s’agissant des faux nez de l’administration appartenant à l’ESS (économie sociale et solidaires) ou les collectivités, établissements publics ou régies (nationales ou locales).

Conclusion :

Évidemment lorsque l’on compare la relation des particuliers et professionnels aux URSSAF et celle du ministère de la Justice on ne peut qu’être consterné. Les autres ministères ont pourtant tout fait pour se mettre en règle et le sont la plupart du temps. Ce laxisme est inexplicable. Par ailleurs l’abstention répétée des pouvoirs publics est extrêmement préjudiciable, l’État et les organismes sociaux méconnaissant sciemment leur propre compétence de contrôle.

Sur le plan budgétaire l’opération n’est pas neutre à plus d’un titre :

• Certes, les sommes non collectées par les URSSAF et le fisc sont sans préjudice sur la dérive des comptes publics pris dans leur ensemble (les flux s’annulent). Mais aident mécaniquement pour des sommes non négligeables le ministère à respecter ses objectifs et fausse sa budgétisation ;
• Par ailleurs, le ministère de la Justice fait porter sur des dépenses de fonctionnement (titre 3) des dépenses qui en stricte analyse devraient être imputées en titre 2 (dépenses de personnel) ;
• Le budget manque de la ressource exceptionnelle liée aux pénalités de retard et aux majorations qui auraient dû intervenir en sanction (augmentant la contrainte sur le ministère) ;
• Enfin le contrôle interne et externe démontre son inefficacité (l’affaire dure depuis 15 ans), et la Cour des comptes n’a pas joué son rôle (poursuite des comptables et ordonnateurs négligents), qu’importe que les logiciels ou la doctrine soient inexistants ou contraires (les débets auraient de toute façon été remis)…

Pour la Fondation iFRAP une quadruple action devrait être menée :

• Autoriser les URSSAF à contrôler l’administration pour les vacations et les prestations qui lui sont fournies, ainsi que les contractuels (afin de bien s’assurer du paiement de la CSG et de la CRDS due) ;
• Autoriser l’inspection du travail comme en Italie par exemple à avoir également compétence sur l’ensemble des services publics (respect des conditions de travail, application des accords collectifs (ou leur équivalent), afin de mettre en lumière et de faire cesser les situations les plus litigieuses ;
• Autoriser les saisines croisées de ces organismes (URSSAF et DGFiP) et de la Cour des comptes, afin que les ordonnateurs et comptables responsables de ces situations de faits aient à en répondre ;
• Développer la responsabilité financière des ministres et/ou alternativement faire du secrétaire général de l’administration (par ailleurs responsable de la budgétisation de concert avec la direction financière) l’ordonnateur principal et le comptable principal du ministère (cette atteinte au principe de séparation des ordonnateurs et des comptables serait justifiée en pareille circonstances).

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[1] Voir rapport, p.4/33.

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