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Intérêts stratégiques vs investissements étrangers : comparaison franco-américaine

La croissance sans précédent des investissements directs étrangers dans les années 2000 - ils atteignent de nouveau une valeur historique de 1.762 milliards d’euros en 2015 malgré une baisse importante suite à la crise de 2008 -, a entrainé l’apparition de nouvelles réglementations visant à les restreindre : Royaume-Uni 2003, France 2005, États-Unis 2007, Russie 2008, Canada 2009, Chine 2011… Aux États-Unis et en France, cette réglementation est complétée par des dispositifs contractuels qui règlent l’activité d’entreprises stratégiques. La comparaison des systèmes franco-américains montre que, si le système américain dans sa globalité ne constitue pas un modèle judicieux pour la France, certaines de ses dispositions pourraient néanmoins être introduites. Ainsi, l’import des governement security committees et des proxy holders, apporterait à l’État de nouveaux outils utiles pour protéger les intérêts stratégiques sans engager des fonds significatifs ni nécessiter de concertations européennes longues et incertaines. Il permettrait alors de réduire le recours à un actionnariat public sur-sollicité et néfaste.

Deux systèmes de contrôles des investissements étrangers : France et USA

La France

Depuis l’échec de deux tentatives lancées en 2008, à l’occasion de la présidence française de l’Union, et 2011, suite à l’affaire Draka, la réflexion européenne sur la création d’un régime commun est au point mort[1]. L’exception européenne est marquante : parmi les grandes puissances, l’Union est la seule qui  ne possède pas de législation spécifique permettant à ses membres de réguler les flux d’investissements étrangers dans les secteurs stratégiques. Fort d’un héritage d’intervention au capital des entreprises, l’État français a souvent pallié cette absence en conservant d’importantes participations qui lui permettent de maintenir les entreprises sous la houlette de la puissance publique. À partir de 2005, il double cette stratégie coûteuse d’un arsenal législatif permettant le contrôle des investissements étrangers. L’article R153-2 du Code monétaire et financier[2] du 31 décembre 2005, actualisé par le décret du 7 mai 2012[3], institue une procédure d’autorisation préalable pour : les jeux d’argent (casinos exclus), la sécurité privée, la lutte contre le terrorisme, les écoutes, la sécurité des technologies de l’information et des échanges sur internet, la défense nationale. Le « décret Alstom » ou « Montebourg » adopté le 14 mai 2014[4] ajoute à ces secteurs l’eau, la santé, l’énergie, les transports et les télécommunications. L’autorisation est requise dès l’instant ou l’investisseur acquiert le contrôle de tout ou partie d’une branche d’activité ou de plus d’un tiers du capital ou des droits de vote de l’entreprise[5]. La législation française laisse une large liberté d’appréciation au ministre de l’Économie qui peut autoriser ou non l’opération mais aussi la subordonner à certaines cessions d’actifs stratégiques. De lourdes sanctions sont prévues en cas de non-respect de la procédure d’autorisation préalable : rétablissement de la situation antérieure sous douze mois, nullité de l’investissement, sanction pénale et sanction pécuniaire d’un montant double de celui de l’investissement en cas de non-respect de l’injonction. Dans la pratique, le dispositif est principalement dissuasif. Il sert plus à imposer des conditions particulières aux investisseurs qu’à bloquer les investissements. À ce jour, les autorités européennes n’ont pas invalidé le dispositif mais le regardent avec méfiance et entendent s’assurer de son application « proportionnée et appropriée ». La France ne fait pas cavalier seul dans le domaine, six autres pays membres ont adopté une réglementation permettant le contrôle des investissements étrangers.

Les États-Unis

Comparés à la France, les États-Unis opèrent un contrôle plus systématique. De par sa longévité et l’existence d’un comité dédié, le système américain est aussi bien plus visible. Un retour rapide sur son activité récente permet de mieux comprendre ces particularités mais ne démontre pas pour autant une force ou efficacité significativement plus forte que celle du système français. Après quelques affaires sensibles au milieu des années 2000 (cf. encadré), les mécanismes de contrôle américains âgés de plus de 30 ans sont réformés. En 2007, le Foreign Investment in National Security Act[6] (FINSA) est adopté. Il intègre les « infrastructures essentielles » et « ressources stratégiques » à un dispositif de protection rénové et renforcé. Désormais, le Comittee on Foreign Investments (CFIUS) évalue tous les investissements dans lesquels l’investisseur est contrôlé par un gouvernement étranger afin de déterminer leur dangerosité pour les intérêts stratégiques américains (technologies sensibles, communications, approvisionnement énergétique...). Grâce à une définition extensive du « contrôle[7] », le CFIUS exerce celui-ci dès l’instant où un gouvernement étranger peut acquérir une capacité d’influence en investissant même lorsque l’investissement est minime. De plus, la direction de la sécurité nationale (DNI) vérifie les investissements qui représentent un danger potentiel pour la sécurité nationale et le président conserve la capacité de véto sur toute acquisition étrangère estimée dangereuse qui lui avait été accordée par la loi Exxon-Florio[8] de 1988. Le véto présidentiel n’a été utilisé que deux fois en 29 ans d’existence : par le président Bush en 1990, lors du blocage de l’acquisition de Mamco par une compagnie chinoise, et par le président Obama en 2012[9], lors de l’achat d’une ferme éolienne d’Oregon par le chinois Ralls. Malgré la rareté de son usage, le véto présidentiel possède une force dissuasive importante. Dans l’écrasante majorité des cas, les entreprises décident d’abandonner le projet, de rediriger leurs investissements ou de signer un accord lorsque la CFIUS émet des réserves. Peu d’entreprises sont prêtes à assumer les coûts nécessaires au maintien des candidatures, ou au lancement une procédure judiciaire contre l’État américain, lorsque le risque de rejet est fort. La procédure permet donc à l’État d’imposer certaines conditions aux entreprises : 29 mitigation agreements[10] ont été conclus sur la période 2012-2014, ils permettent de conserver de nombreuses activités dans le giron américain sans engager de fonds publics (excepté les coûts dus au contrôle du respect des accords par les agences habilitées). Les mitigation agreements[11] peuvent être de deux types : les Security Control ou Special Security Agreement (SCA ou SSA), qui préservent relativement l’influence des investisseurs étrangers sur la gouvernance de l’entreprise, et les Proxy ou Voting Trust Agreement (PA ou VTA), qui limitent fortement leur influence. Les SSA et SCA permettent un certain contrôle des exportations et pratiques industrielles ainsi que la création d’un comité (Government Security Committee ou GSC) qui supervise les données confidentielles. Avec les PA et VTA, les droits de vote de l’investisseur étranger sont confiés à des représentants américains (trustees ou proxy holders) confirmés par le Defense Security Service (DSS). Les directeurs et membres du conseil d’administration doivent être indépendants et éligibles au secret défense. Tous les postes nécessitant un accès aux données sensibles sont occupés par des citoyens résidents américains. La compagnie doit posséder des ressources suffisantes pour être financièrement autonome vis-à-vis de l’investisseur étranger. Le VTA prévoit le transfert de la légalité des titres aux représentants de l’investisseur étranger.

La polémique menant au Foreign Investment in National Security Act

En 2006, la compagnie Dubaï Ports World (DP World), contrôlée par le gouvernement de Dubaï, acquiert la Peninsular Oriental Steam Navigation Company (P&O) gestionnaire de ports américains (New york, New Jersey, Philadelphie, Baltimore, Nouvelle Orléans et Miami). Pour réaliser cette opération, l’investisseur doit passer les contrôles du Comittee on Foreign Investments (CFIUS) en place depuis 1975[12]. DP World bénéficie de la bienveillance de l’exécutif américain et l’opération est autorisée au bout de la période obligatoire d’examen de 30 jours sans que la CFIUS ne conduise une enquête de 45 jours comme l’autorisent ses prérogatives[13]. Dans un contexte particulièrement tendu, où la crainte de l’espionnage industriel s’allie au sentiment d’agression face au terrorisme et à la peur de la montée de la puissance économique chinoise, l’absence d’enquête complète soulève des interrogations parmi les membres du Congrès américain. DP World finit par céder P&O à un groupe américain. La même année, la fusion entre le français Alcatel et l’américain Lucent est soumise à la signature d’un mitigation agreement (de type Special Security Agreement ou SSA) par Alcatel afin de limiter son accès à certaines technologies jugées « sensibles » par l’état américain. L’utilisation de ce type d’accord constitue une revalorisation du rôle de la CFIUS qui conserve désormais un rôle de contrôle postérieur à son autorisation de l’opération[14].

Un CFIUS puissant… qu’il n’est pas souhaitable de transposer dans sa globalité

Si, comme le souligne un rapport au Congrès américain datant de 2013[15], l’impact du FINSA sur les investissements étrangers aux États-Unis est difficilement mesurable il est probable qu’il soit légèrement négatif. Le coût de la procédure d’examen accroît sensiblement les coûts des transactions pour les entreprises étrangères. Ils peuvent alors s’avérer trop importants pour des opérations modestes et placent les investisseurs étrangers dans une situation de désavantage vis-à-vis d’investisseurs nationaux par nature dispensés de ce contrôle. Néanmoins, plus que dans des conséquences économiques immédiates, les impacts du FINSA sont à chercher en priorité dans le détournement potentiel de la législation. Le processus d’évaluation par la CFIUS reste très opaque, peu d’informations sont communiquées aux demandeurs[16] [17]. De par sa faible transparence et la présence renforcée du Congrès, le dispositif peut facilement être utilisé comme un outil de protectionnisme sous couvert de sécurité nationale. Cette idée a été plusieurs fois invoquée par des investisseurs chinois qui se sont heurtés au refus du gouvernement américain. Ainsi, le directeur de la China Investment Corporation (CIC) évoquait dès 2012 une stigmatisation des investisseurs chinois. Même s'il déclare ne pas vouloir diminuer sa présence aux États-Unis, il insiste sur le fait que le CIC diversifie ses investissements et les oriente vers des pays « plus accueillants »[18]. La crainte des investisseurs chinois s’explique autant par le discours virulent de certains hommes politiques, dont les candidats républicains Romney et Trump durant les campagnes de 2012 et 2016 qui accusent le gouvernement américain d’avoir été « tendre avec la Chine » (« soft on China[19] »), que par la fréquence des contrôles dont ils font l’objet. Seul pays ayant vu ses transactions bloquées par un véto présidentiel, la Chine est la nation qui soumet le plus de demandes à la CFIUS entre 2012 et 2014 (68 contrôles). Elle est suivie de la Grande Bretagne (45), du Canada (40) et du Japon (37). Les investisseurs chinois émettent 24 notifications en 2014 mais seulement 7 opérations (29%) concernent des secteurs technologiques stratégiques (particulièrement surveillés). Cette proportion est anormalement basse comparée aux autres grands investisseurs : la Grande Bretagne soumet 21 notifications et réalise 22 opérations en secteurs technologiques stratégiques (104%), le Canada 15 fois pour 9 opérations (60%) et le Japon 10 fois pour 5 opérations (50%). Même sans comptabiliser les transactions conjointes, qui rassemblent investisseurs britanniques et américains, la Grande Bretagne réalise 16 opérations (76%) dans ces secteurs en 2014. Par ailleurs, de nombreux observateurs ont analysé le véto du président Obama dans l’affaire Ralls Corp comme une réponse à des accusations politiques dans un contexte de campagne. Ils pointent du doigt le timing de la décision et le fait que d’autres compagnies étrangères se trouvent dans le même cas et ne se sont pas vu opposer un véto. Suite à cette affaire, une enquête conduite par le Government Accountability Office (GAO) met en évidence le manque d’informations recueillies par le Departement of Defense (DOD) sur les dangers potentiels des investissements étrangers proches des sites classés secret défense. L’information est fragmentée entre une multitude de départements et d’agences qui ont d’autres missions et ne peuvent s’appuyer sur des lignes directrices claires[20].

En l’état, les données ne permettent donc pas de conclure définitivement sur les conséquences du dispositif FINSA sur les investissements étrangers aux États-Unis. Néanmoins, une hypothèse solide, partiellement confirmée par les déclarations des investisseurs, peut être émise : les investisseurs étrangers continueront de se soumettre au processus exigeant imposé par le FINSA tant que la rentabilité anticipée des investissements reste forte. En augmentant le coût et l’incertitude des investissements étrangers dans les secteurs stratégiques américains, le FINSA rend nécessaire le maintien d’un rendement économique supérieur et déséquilibre le rapport de forces entre investisseurs américains et étrangers. L’utilisation de moyens alternatifs pourrait s’avérer bénéfique pour l’économie américaine et contribuer au rétablissement d’une concurrence internationale saine mais n’est pas une nécessité pour des États-Unis qui restent extrêmement attractifs sur le plan économique. Alors, l’opacité et le haut degré de contrainte du système américain rendent indésirable une transposition en France, qui aurait vraisemblablement pour conséquence le renforcement de la rigidité des contrôles et l’ajout d’un organe supplémentaire. La législation française prévoit déjà un contrôle des investissements étrangers via une autorisation préalable et ne nécessite pas un nouvel appareil en la matière. Pour la France, qui ne peut s’appuyer sur une attractivité équivalente à celle des USA, le risque est bien de décourager les investissements étrangers. Les homologues européens de la France n’ont pas jugé utile la création d’un comité d’examen du type CFIUS qui demeure une particularité américaine. Ils possèdent généralement des systèmes plus proches de la règlementation française. On peut se référer à trois exemples :

  • Le Royaume-Uni ne possède pas réellement de régime spécifique ou de liste définie de secteurs stratégiques mais, sous l’Enterprise Act de 2003, les secteurs affectant les intérêts publics peuvent faire l’objet d’un contrôle spécifique des concentrations ;
  • En Allemagne, depuis 2009, le ministère de l’Économie peut vérifier et bloquer les investissements étrangers afin de protéger l’ordre public et la sécurité dès que la prise de participation dépasse 25% des droits de vote (détention directe ou indirecte). Le contrôle s’effectue a posteriori et l’investissement ne requiert pas de déclaration auprès de l’État allemand[21] ;
  • L’Espagne exige l’autorisation préalable du Conseil des ministres pour les investissements touchant aux intérêts essentiels dans les domaines des transports aériens, des jeux d’argent, de la défense nationale et des télécommunications. Une autorisation délivrée par la direction générale des transactions extérieures est aussi demandée pour les assurances et les sociétés anonymes sportives.

Des possibilités contractuelles sous-exploitées en France qui pourraient être efficacement renforcées par la mise en place de Government Security Committee et proxy holders américains

L’État français a aujourd’hui recours à deux dispositifs contractuels comparables aux agreements (accords) américains cités précédemment : le pacte d’actionnaires et à la convention de protection des intérêts stratégiques. Il peut utiliser ceux-ci, ainsi que quelques golden shares, pour maintenir son influence sur des entreprises au capital desquelles son engagement est réduit ou diminue. Le pacte d’actionnaires peut prévoir douze clauses qui contribuent à la protection des intérêts nationaux (cf. encadré). Contrairement au pacte d’actionnaire, la convention sur la protection des intérêts stratégiques est réservée aux entreprises du secteur de la défense. Celles-ci y adhèrent volontairement dans le cadre de commandes ou de production de matériel militaire particulièrement sensible pour le compte de l’État français. La convention permet à l’État d’empêcher la diffusion des technologies d’armement qu’il acquiert auprès des entreprises concernées.

Aujourd’hui, l’État a signé cinq pactes d’actionnaires avec quatre entreprises et six conventions de protection des intérêts stratégiques avec cinq entreprises pour un total de onze accords avec seulement sept entreprises dont six appartiennent au secteur de la défense[22]. Ce nombre apparait bien bas comparé aux 29 mitigation agreements signés en deux ans de 2012 à 2014[23]. La rareté d’utilisation des dispositifs contractuels français s’explique partiellement par la nature de ceux-ci : ils exigent tous deux la présence de l’État, comme actionnaire pour le pacte et comme client pour la convention, et l’accord de tierces parties sans pour autant être directement lié au mécanisme de contrôle explicité précédemment. Dans ce contexte, le renforcement de l’utilisation des pactes et conventions peut bénéficier de l’import de deux pratiques originaires des mitigation agreements :

  1. Le Government Security Committee (GSC) : il vise à contrôler les informations confidentielles dans une entreprise dans laquelle des investisseurs étrangers sont présents en conseil d’administration. Il permet alors de limiter la diffusion de celles-ci tout en préservant au maximum les droits de représentation des actionnaires. Cette fonction n’est pas à ce jour remplie par les comités de surveillance français ;
  2. Les proxy holders (ou proxy board) : l’actionnaire étranger désigne des représentants à qui il confie la gestion de ses parts dans l’entreprise stratégique. Celui-ci doit être citoyen résident et est contrôlé par les services nationaux de renseignement et de défense afin que lui soit délivrée l’attestation « secret défense » lorsque celle-ci est nécessaire.

L’utilisation conjuguée de ces dispositifs faciliterait la nécessaire réduction de l'actionnariat public.

Les clauses du pacte d’actionnaires contribuant à la protection des intérêts stratégiques

Douze clauses apparaissent particulièrement à même de garantir la protection des intérêts stratégiques lorsqu’elles sont incluses au pacte d’actionnaires.

  1. La confidentialité : confidentialité de certaines dispositions du pacte ;
  2. Le contrôle des dirigeants : désignation et révocation, obligations des dirigeants envers les actionnaires ;
  3. La création d’un comité de surveillance : information, demande d’audit, approbation des décisions importantes ;
  4. La création d’un comité ad hoc : intervention ponctuelle ou dans des domaines spécialisés (comme la recherche et développement, le recrutement…) ;
  5. L’obtention d’un droit de véto : grâce à l’agrégation des droits de vote des associés, au moins à hauteur de minorité de blocage ou à une clause statutaire qui prévoit un droit de véto, dans des situations précisées par le pacte ;
  6. L’inaliénabilité des parts : empêche la vente de parts par un associé pendant une durée déterminée ;
  7. La préemption lors du transfert de parts : préférence dans l’acquisition de parts cédées par les associés, permet notamment de contrôler l’entrée de tiers dans la société mais son utilisation nécessite des moyens financiers ;
  8. L’agrément lors du transfert de parts : permet de refuser l’entrée d’un tiers au capital ;
  9. L’anti-dilution de la participation : vise à maintenir le niveau de présence au capital, nécessite de nouvelles souscriptions en cas d’ouverture du capital ;
  10. La définition de la durée du pacte : le pacte conclu pour une durée indéterminée peut être arrêté à tout moment sous réserve de respect du préavis prévu, il est préférable pour l’état de conclure des pactes à durée déterminée longue pour lesquels la rupture nécessite le consentement des partis ;
  11. Les modalités d’exécution : prévoit les sanctions en cas de manquement au pacte. Celles-ci peuvent prendre la forme d’une procédure pénale, d’astreinte conventionnelle, d’un rachat forcé et de la désignation d’un mandataire chargé d’assurer le respect des clauses relatives à la gestion ;
  12. Les modalités d’adhésion : peut prévoir une adhésion obligatoire au pacte en cas de transfert des parts à un tiers.

[1] Commission des affaires européennes, janvier 2014, Rapport d’information sur les investissements de provenance extra-communautaires et le contrôle des intérêts stratégiques européens, Assemblée Nationale [http://www.assemblee-nationale.fr/14/europe/rap-info/i1602.asp#P241_41544]

[2] Article R153-2, Code monétaire et financier [https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=1E474F5C247280656214B059FED78798.tpdila07v_2?idArticle=LEGIARTI000028936289&cidTexte=LEGITEXT000006072026&categorieLien=id&dateTexte]

[3] Décret n°2012-691 du 7 mai 2012 [https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000025823620&categorieLien=id]

[4] Décret n°2014-479 du 14 mai 2014 [https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028933611]

[5] Article R-153-3, Code monétaire et financier [https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=A2DA4751EC278B7438E8DA1718F6E96C.tpdila13v_2?cidTexte=LEGITEXT000006072026&idSectionTA=LEGISCTA000028936298&dateTexte=20170223&categorieLien=id#LEGISCTA000028936298]

[6] Foreign Investment and National Security Act of 2007, 26 juillet 2007 [https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/FINSA.pdf]

[7] Paul Rose, 29 janvier 2014, The Foreign Investment and National Security Act of 2007: An Assessment of Its Impact on Sovereign Wealth Funds and State-Owned Enterprises, Moritz College of Law

[8] James K. Jackson, 12 août 2016, The Committee on Foreign Investment in the United States, Congressional Research Service [https://fas.org/sgp/crs/natsec/RL33388.pdf]

[9] Paul Rose, 29 janvier 2014, The Foreign Investment and National Security Act of 2007: An Assessment of Its Impact on Sovereign Wealth Funds and State-Owned Enterprises, Moritz College of Law

[10] CFIUS, février 2016, Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress CY 2014 [https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/Annual%20Report%20to%20Congress%20for%20CY2014.pdf]

[11] “FOCI Mitigation Instruments”, US Department of Defense [http://www.dss.mil/isp/foci/foci_mitigation.html#spec_sec_agree]

[12] James K. Jackson, 12 août 2016, The Committee on Foreign Investment in the United States, Congressional Research Service [https://fas.org/sgp/crs/natsec/RL33388.pdf]

[13] Paul Rose, 29 janvier 2014, The Foreign Investment and National Security Act of 2007: An Assessment of Its Impact on Sovereign Wealth Funds and State-Owned Enterprises, Moritz College of Law

[14] Paul Rose, 29 janvier 2014, The Foreign Investment and National Security Act of 2007: An Assessment of Its Impact on Sovereign Wealth Funds and State-Owned Enterprises, Moritz College of Law

[15] James K. Jackson, 4 avril 2013, Foreign Investment and National Security : Economic Considerations, Congressional Research Service [https://fas.org/sgp/crs/natsec/RL34561.pdf] 

[16] Paul Rose, 29 Janvier 2014, The Foreign Investment and National Security Act of 2007: An Assessment of Its Impact on Sovereign Wealth Funds and State-Owned Enterprises, Moritz College of Law

[17] Xingxing Li, août 2016, “National Security Review in Foreign Investments: A Comparative and Critical Assessment on China and U.S. Laws and Practices”, Berkeley Business Law Journal Vol 13 Art 5 [http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1116&context=bblj]

[18]Andrew Brown et Lingling Wei, 7 avril 2013, “China Fund Chief Raps U.S”, The Wall Street Journal [https://www.wsj.com/news/articles/SB10001424127887323820304578408512159425892]

[19] Shawna Shepherd, “In Ohio, Romney, Ryan cast Obama as soft on China”, CNN politics  [http://politicalticker.blogs.cnn.com/2012/10/13/in-ohio-romney-ryan-cast-obama-as-soft-on-china/]

[20] GAO, décembre 2014, Defense Infrastructure: Risk Assessment Needed to Identify if Foreign Encroachment Threatens Test and Training Ranges, United States Government Accountability Office [http://www.gao.gov/assets/670/667550.pdf]

[21] Aline Poncet et al, 16 juin 2014, Dossier « Le contrôle des investissements étrangers en Allemagne », Fusions et Acquisitions [https://www.fusions-acquisitions.fr/article/dossiers-5/le-controle-des-investissements-etrangers-en-allemagne-2519]

[22] Cour des comptes, L’État actionnaire, janvier 2017

[23] CFIUS, février 2016, Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress CY 2014 [https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/Annual%20Report%20to%20Congress%20for%20CY2014.pdf]