Un autre droit du travail est possible: interview de Franck Morel
Bertrand Martinot, économiste, ancien délégué général à l’emploi et à la formation professionnelle et ancien conseiller à l’Elysée sous le précédent quinquennat, et Franck Morel, avocat (Barthélémy avocats), ancien conseiller de 4 ministres du travail dont Xavier Bertrand et Eric Woerth, ancien inspecteur du travail, ancien cadre en entreprise, ancien élu local, viennent de faire paraître un ouvrage important sur la réforme du droit du travail "Un autre droit du travail est possible" (Fayard, mai 2016). Une lecture salutaire afin de bien cerner le champ des possibles en matière de réforme du code du travail et du droit des relations collectives. Nous avons posé à cette occasion cinq questions à Frank Morel.
1) Fondation iFRAP- Dans votre dernier ouvrage, "Un autre droit du travail est possible", vous accordez une première partie importante au bon diagnostic à porter sur le code du travail lui-même. Pour vous son volume n’est pas véritablement un problème, en revanche vous ciblez des parties précises à réformer, quelles sont-elles ?
Franck Morel - Le volume n’est pas un problème en soi. Nous indiquons par exemple que le manuel moyen de droit du travail britannique est plus épais que son homologue français. En revanche, la difficulté vient de l’accroissement du volume des normes et surtout de l’incertitude qui en ressort, caractéristique la plus singulière et préoccupante de notre droit du travail. Le Code du travail a triplé de volume en trente ans, avec une place toujours importante de la jurisprudence. Les entreprises sont-elles plus compétitives et les salariés trois fois mieux protégés que voici trente ans ? Nous allions les défauts des systèmes de droit écrit avec des normes nombreuses et parfois rigides et des systèmes de « Common law » avec une jurisprudence abondante et souvent peu stable. Les parties précises à réformer sont nombreuses. La protection de la santé et de la sécurité au travail qui occupe la place la plus importante est organisée par exemple dans le cadre de normes techniques très détaillées, issues le plus souvent de la transposition de directives européennes. Un travail de modernisation est nécessaire. Est-il indispensable par exemple de conserver des prescriptions obligeant tout employeur de plus de 100 salariés à disposer d’un local dédié à l’allaitement de trois mètres sous plafond ? La partie consacrée à la représentation du personnel a également enflé au cours des dernières années avec pas moins de douze mandats différents issus du franchissement de sept seuils ! La récente loi Rebsamen du 17 août 2015 n’a malheureusement pas inversé la tendance en réorganisant l’existant. Sur ces deux parties par exemple, il y a matière à gagner en clarté et à rationaliser le contenu des normes.
2) Fondation iFRAP - Vous isolez ensuite une réforme de structure autour de trois blocs afin de rebâtir un nouveau droit du travail : l’ordre public absolu et l’ordre public social qui relèvent de la loi et pour lesquels vous envisagez la prescriptions de règles minimales et les protections fondamentales des travailleurs et le champ de la négociation collective. Pour vous c’est ce troisième bloc qui doit monter en puissance, tandis que les autres doivent se faire plus discrets.
Franck Morel - Il faut développer le droit négocié et le faire au plus près du terrain. C’est une tendance que l’on constate dans plusieurs pays d’Europe et qu’il faut encourager. Ce sont les entreprises et les salariés qui sont les mieux placés pour définir les règles qui les concernent. Pourquoi faut-il par exemple détailler précisément dans la loi la méthode de calcul de l’indemnité de congés payés avec, en plus, une sanction pénale à la clef ? Pourquoi par exemple les motifs de licenciements, les formes de contrats de travail ne pourraient–ils pas faire l’objet d’une fixation de règles par la négociation collective prioritairement ?
La loi du 20 août 2008 a constitué une étape essentielle dans l’accroissement de la place du dialogue social. C’est elle et non le fameux article 2 du projet de loi travail qui a instauré pour la première fois la prédominance de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche. D’ailleurs 50.000 accords d’entreprises ont été signés sur le temps de travail depuis son entrée en vigueur, ce qui est significatif au regard par exemple des 35.000 entreprises de plus de 50 salariés existantes en France.
Il faut aller plus loin car si le dialogue social au plan national a montré ses limites avec un échelon interprofessionnel très institutionnel et un échelon de la branche qui doit être restructuré, le dialogue social en entreprise a de beaux jours devant lui. On signe 80 fois plus d’accords d’entreprises qu’il y a quarante ans et la courbe monte continuellement. Elle n’a aucune raison de s’inverser, bien au contraire.
Mais le législateur doit véritablement faire confiance au dialogue social, sans faux semblants. Ce n’est pas le cas par exemple lorsque l’on multiplie les obligations de négocier qui transforment l’exercice de négociation en formalité administrative obligatoire. Ce n’est pas le cas lorsque les clauses obligatoires et les règles entourant les accords collectifs font de sa conclusion un parcours d’obstacles. Le projet de loi travail encadre en quatre pages de prescriptions détaillées le contenu d’un accord de développement de l’emploi et les conséquences de son application. A l’arrivée, on se retrouverait avec trois régimes différents d’accords collectifs faisant potentiellement varier temps de travail et rémunération, un préambule obligatoire à peine de nullité parfois, la nécessité de graves difficultés conjoncturelles dans un autre cas et un régime du licenciement des salariés refusant l’application de l’accord complexe et peu stabilisé ! C’est l’exemple de ce qu’il ne faut pas faire en matière de renvoi à la négociation collective. Si on veut développer le dialogue social, il faut, sur les sujets où on lui fait confiance, le laisser pleinement libre de sa capacité d’action.
Il faut aussi faciliter la négociation dans les entreprises dépourvues de représentation syndicale en supprimant les barrières absurdes et inutiles comme la validation par une commission de branche des accords conclus avec les élus du personnel.
3) Fondation iFRAP - Il doit cependant être substantiellement réformé, notamment s’agissant des critères de représentativité des syndicats, d’incitation à la négociation et sous l’angle du référendum d’entreprises ; que proposez-vous concrètement ?
Franck Morel - Oui, effectivement. Il faut aller plus loin que les réformes qui ont suivi la loi de 2008 en matière de représentation du personnel. Cela suppose d'augmenter très largement la place du référendum en entreprise en donnant un cadre au référendum consultatif, en permettant l’organisation par le chef d’entreprise d’un référendum sur toutes propositions de mesures plus favorables que la loi ou la convention collective applicables. Mais le référendum « recours », c’est-à-dire celui utilisé en cas de désaccord entre partenaires à une négociation, doit aussi pouvoir être déclenché conjointement par l’employeur d’une part et un syndicat représentatif ou la majorité des élus du comité d’entreprise d’autre part. Il est réducteur d’en laisser l’initiative, comme le prévoit le projet de loi travail, à l’une des parties seulement. La demande conjointe – qui existe déjà en matière d’intéressement – garantit l’existence d’une négociation préalable, dépasse donc le côté réducteur à un Oui ou Non du processus et permet une expression démocratique des salariés. Nous avons ensuite voulu nous livrer à une analyse libre et indépendante, sans préjugés. C’est ce qui nous conduit à rejeter catégoriquement l’idée d’ouverture plus large du premier tour des élections professionnelles dans les entreprises. Celui-ci a été élargi en 2008 à tous les syndicats et plus uniquement aux centrales historiques. Il ne sert pas uniquement à élire des candidats mais à mesurer la représentativité des syndicats. C’est une grande avancée de la réforme de 2008 qu’il faut conserver et non détruire inutilement. Cette loi de 2008 est une réforme historique et fondatrice du précédent quinquennat qui a mis fin à soixante ans de règles immuables. Consolidons-là plutôt ! Ouvrir le premier tour à des listes non syndicales, c’est émietter les voix car les listes non syndicales ne sont, par définition, pas fédérées au plan national, et tuer deux des trois syndicats réformistes : la CFTC et la CFE-CGC. Les transferts de voix accentueraient d’ailleurs cet effet car les électeurs radicaux voteront toujours pour des syndicats radicaux. C’est aussi favoriser des coordinations à terme non maîtrisées. In fine, c’est une très bonne nouvelle pour la CGT et SUD qui renforceraient grâce à cela leur poids relatif au plan national. En plus à quoi sert cette idée ? Elle ne créé aucun emploi. On ne bâtit rien de solide sur le nihilisme. Notre responsabilité est d’avoir le courage de le dire. Je sais que cela n’est pas forcément populaire et qu’il serait plus simple de cogner facilement mais notre position nous donne la liberté de dire ce qui nous semble pertinent ou non. Il est préférable de renforcer les exigences de représentativité via une mesure de celle-ci sur les suffrages inscrits, de plafonner le cumul des mandats des représentants du personnel, d’unifier vraiment les instances de concertation en un seul conseil d’entreprise remplaçant le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le CHSCT, de responsabiliser le recours aux expertises avec des règles plus strictes.
4) Fondation iFRAP - Vous proposez également de revoir les critères de sanction du droit du travail : l’office du juge, en rendant la loi moins bavarde, certes, mais surtout en encadrant son degré d’interprétation des textes, vous envisagez également une réforme de l’inspection du travail...
Franck Morel - Il existe un véritable problème de place du juge qui a trop souvent donné le sentiment de se vivre comme le dernier rempart d’une relation de travail déséquilibrée. Les feuilletons jurisprudentiels en matière de conventions de forfaits en jours, d’égalité de traitement, d’obligation de de sécurité de résultat en témoignent, même si dans la période très récente une évolution plus positive est en cours.
Il faut ainsi systématiser les contacts juges/pouvoirs publics/partenaires sociaux. Une étude d’impact doit être publiée avec tout arrêt marquant un revirement de jurisprudence ou traitant d’une question de droit nouvelle. Il faut revoir la place de la sanction également. La sanction de la réputation et du « name and shame » gagnerait à être plus utilisée plutôt que des amendes. En matière d’inspection du travail, nous ouvrons aussi un débat qui ne doit pas être tabou. Plusieurs pays d’Europe et notamment ceux où la place du dialogue social est forte ont fait le choix d’une inspection du travail principalement spécialisée sur la santé au travail et le travail dissimulé. Cette tendance serait donc logique avec l’idée d’un accroissement de la place du dialogue social. Ces thèmes couvrent les deux tiers des interventions de l’inspection du travail en France. Un récent rapport de la Cour des comptes soulignait les gains d’efficacité dans l’action possibles. Un recentrage sur ces missions permettrait donc une meilleure utilisation des ressources, une meilleure cohérence et efficacité de l’action. Il permettrait aussi à l’administration du travail dans son ensemble de développer son rôle de tiers garant qui est très efficace en matière de rupture conventionnelle et de plans de sauvegarde de l’emploi. Cette position doit être encouragée et renforcée.
5) Fondation iFRAP - S’agissant du contrat de travail lui-même vous vous positionnez clairement contre la fausse bonne idée du contrat de travail unique, comment envisagez-vous une flexibilisation des règles régissant le CDI et de CDD ?
Franck Morel - L’idée de contrat unique permet cependant de pointer les deux lacunes de notre droit du contrat de travail : l’incertitude des règles entourant le licenciement et le dualisme du marché du travail. Alors que les règles relatives aux recours aux CDD sont parmi les plus strictes d’Europe, neuf embauches sur dix sont effectuées sous forme de contrats courts ! Une surtaxation de plus de ces contrats de travail ne changera rien à ce constat car le problème se situe dans la crainte de s’engager durablement pour un employeur. En effet, l’absence de certitude quant aux aléas judiciaires – 20 à 25% des licenciements sont contestés judiciairement - nourrit la peur de ne pouvoir se séparer le moment venu du salarié si cela s’avère nécessaire.
Voilà pourquoi nous proposons une réforme du CDI. Il deviendrait possible dès l’embauche de signer une clause par laquelle employeur et salariés conviendraient ensemble de situations susceptibles de fonder une rupture du contrat de travail. La fin d’un projet identifié, la fin d’un pic d’activité décrit, le retour d’absence d’une personne malade, une baisse quantifiée du chiffre d’affaires ou une absence de croissance suffisante de celui-ci dans des conditions précises forment autant d’exemples de situations qui pourraient être visées. Les parties pourraient solliciter une homologation de leur clause par l’administration. Cette homologation validerait la licéité de leur consentement après vérification des garanties de forme (délai de réflexion, possibilités d’assistance, explications…). Un licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Le juge vérifierait toujours la réalité des faits mais une clause homologuée confèrerait au licenciement prononcé sur sa base une présomption de sérieux. Les indemnités versées en pareil cas seraient de même niveau que les indemnités de fin de contrat pour les CDD. Comme nos voisins italiens en ont tracé quelques pistes, nous pourrions ainsi tout à la fois gagner en sécurité, en souplesse et réduire le recours aux CDD qui deviendrait moins utile. Cette idée pragmatique s’inspire de ce qui fonctionne et notamment des règles sur la rupture conventionnelle, grande réforme du précédent quinquennat, avec un taux de contestation quasi nul et des règles sur les plans de sauvegarde de l’emploi issues de la réforme de 2013 qui ont divisé par trois les contentieux sur le sujet.
