Propriété intellectuelle : quel prix pour les informations publiques ?
Avec la création de l'APIE en 2007 dans la foulée du rapport Lévi-Jouyet relatif à l'économie de l'immatériel, la voie de la valorisation des actifs de l'immatériel de l'Etat a été engagée. Une bonne chose en soi car la sphère publique restait désespérément absente d'un domaine pourtant abondamment exploité par les entreprises. A la clé, la volonté de faire prendre conscience aux ministères de la valeur économique du patrimoine immatériel de l'Etat, patrimoine qui s'ajoute désormais au patrimoine immobilier et mobilier de celui-ci et qui, en tant que tel doit être convenablement comptabilisé à son bilan. C'est donc tout naturellement que l'administration se pose aujourd'hui la question du prix de valorisation de ses actifs immatériels (brevets, marques, logiciels, sites internet…) notamment celui de ses données publiques. Or le potentiel de valorisation est là, ainsi la valorisation actuelle des données publiques à haut potentiel économique (géographiques, économiques, météorologiques) ne représenterait que 50 millions d'€/an de recettes à l'Etat, alors que les informations électroniques publiques représenteraient un marché de près de 820 millions d'€, mais qui pourrait atteindre les 1,3 milliard. C'est dire si le marché des informations publiques représente une source supplémentaire de revenus que les ministères désireraient ardemment capter dans un contexte de contrainte budgétaire particulièrement forte. Or désormais ils en ont l'opportunité et le moyen :
L'opportunité, c'est l'article 15 de la loi sur la liberté d'accès aux documents administratifs du 17 juillet 1978 : « la réutilisation d'informations publiques peut donner lieu au versement de redevances ».
Le moyen, ce sont les dispositions budgétaires prises dans deux décrets du 10 février 2009 et précisées par la circulaire du 30 mars 2009. Désormais, les administrations qui valorisent leurs informations publiques bénéficient d'un retour à 100% des revenus générés par les celles-ci. Et ils peuvent le faire en « sortant des clous » de la LOLF par l'intermédiaire des concours et attributions de produits. Grâce à ce moyen, les ministères sont désormais libres d'attribuer ces revenus et peuvent ainsi les imputer sur les dépenses qu'ils jugent prioritaires, y compris les dépenses de personnel. Ils pourront par ailleurs bientôt rémunérer leurs fonctionnaires au titre de leurs droits d'auteurs sur les œuvres réalisées même pour les besoins du service (dans le cadre de la loi DADVSI du 1er août 2006, mais le décret sur l'intéressement des fonctionnaires n'est pas encore paru).
Les ministères peuvent-ils néanmoins valoriser l'information publique à n'importe quel prix ? Certainement pas, mais les dispositions en la matière sont particulièrement opaques, touffues, complexes… et interprétées parfois de façon excessive ; or, de plus en plus les administrations ont la main lourde : dernier exemple en date, le 10 septembre 2010 paraissait un arrêté de tarification concernant la base des données comptables des collectivités locales et le fichier « RIE » concernant la fiscalité locale directe. Résultat des coûts prohibitifs : avec un prix d'appel pour réutilisation non commerciale de 500 € jusqu'à la réutilisation commerciale intermédiaire facturée 123.000 € pièce plus 20% du chiffre d'affaires hors taxe « généré par la réutilisation des informations publiques » facturées. En matière de tarification des informations publiques il est donc nécessaire d'y voir clair, et ce d'autant que nos voisins européens s'engagent dans une voie concurrente, celle du « Free Open Data », qui met en avant le modèle de la gratuité dans le libre accès et remploi de l'information publique comme source de croissance (avec l'idée bien comprise d'un retour à moyen terme en matière de création d'entreprises innovantes, d'impôts et en créations d'emplois). Aurons-nous encore cette fois-ci une révolution de retard ?
La tarification des informations publiques, le principe : l'auto-gestion :
En matière de réutilisation de l'information publique, la tarification est facultative. Chaque ministère est donc libre de définir sa politique de réutilisation sans cohérence avec les autres, si bien que le prix d'une même information peut être différent entre deux ministères. D'ailleurs le plan de valorisation du patrimoine immatériel de l'Etat n'a pas encore été finalisé. Les ministères peuvent donc se comporter en « propriétaires » de leurs informations publiques, comme ils se comportaient il y a peu en « propriétaires » de leur « parc immobilier ». On constate donc plusieurs tendances :
Celle de dissocier rigoureusement dans les licences de réutilisation la situation de l'accès de celle de la « réutilisation non commerciale » : ainsi alors que le ministère de la Justice ne facture rien et assimile les deux, la DGFiP concernant la commercialisation de ses bases comptables et fiscales des collectivités locales, facture la réutilisation non commerciale à 500€ de base, sans même évoquer le droit d'accès aux données publiques, peut-être par crainte des rediffusions.
Par ailleurs s'il appartient à chaque administration de rendre communicable les conditions de réutilisation des informations publiques ainsi que les bases de calcul retenues pour la fixation du montant des redevances, il n'existe pas d'obligation générale de publier ces informations sur le site du ministère. Cette absence de contrainte rejoint le retard pris par les ministères dans la publication de leurs répertoires recensant l'ensemble des informations publiques communicables. En la matière seuls 12 ministères sur 19 sont à jour de ces contraintes déclaratives.
Enfin, cette opacité dans la tarification relève bien souvent de l'impossibilité pratique pour l'administration d'offrir une reconstitution fiable des coûts engagés dans la production de l'information demandée. Cette lacune renvoie à celle de l'Etat en matière de comptabilité analytique.
Tarification des redevances pour service rendu, comment accaparer la plus-value du privé :
En dépit de toutes ces difficultés techniques, l'Etat avait besoin d'une doctrine juridique fiable pour dynamiser la valorisation de ses informations publiques. Le Conseil d'Etat s'en était ému en 2002 et récemment encore, à l'occasion des Entretiens du 16 décembre 2009. Elle y est parvenue grâce à un double mouvement :
D'une part grâce à une évolution substantielle de la notion de redevances pour service rendu : selon la définition classique issue d'une jurisprudence de 1958, les redevances pour service rendu étaient définies comme : « Toute redevance demandée à des usagers en vue de couvrir les charges d'un service public déterminé ou les frais d'établissement et d'entretien d'un ouvrage public, et qui trouve sa contrepartie directe dans les prestations fournies par le service ou l'utilisation d'un ouvrage. » Jusqu'à récemment la « contrepartie directe » était entendue également sur le plan financier, conduisant à une obligation d'équivalence stricte entre le montant des redevances exigées et le coût de la prestation fournie en contrepartie. C'est d'ailleurs ce qui permettait de distinguer la redevance pour service rendu d'une simple taxe. C'est pourtant chose faite avec la décision du 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital, qui ajoute qu'au coût de revient de la prestation fournie, il peut être tenu compte « de la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire. » Est-ce à dire pourtant que la tarification de la redevance devient désormais totalement débridée ? Sans doute pas, car une lecture attentive montre que si la redevance peut excéder le coût de revient de la prestation fournie, elle doit toujours trouver essentiellement une contrepartie directe dans la prestation fournie. C'est donc dire que potentiellement une majoration maximale des redevances pour service rendu ne pourrait dépasser 100% de la tarification reposant sur l'évaluation des coûts, mais pas au-delà, faute de quoi la redevance se transformerait en taxe. Bien sûr la doctrine administrative n'a pas retenu cette approche, mais elle pourrait nourrir de futurs contentieux.
D'autre part parallèlement l'administration désirant maximaliser ses recettes, s'est évertuée à justifier l'imputation de coûts croissants, ce qui a été rendu possible en faisant évoluer les méthodes comptables. On a donc assisté à un glissement progressif d'une méthode d'évaluation au coût marginal vers celle du coût complet ou du coût de développement, plus rémunératrices.
La règle du double plafond en matière de tarification des informations publiques :
Ainsi interprétée, la nouvelle définition de la redevance pour service rendu permet de tenir compte de la valeur économique des prestations, ce qui concrètement s'est traduit par la retenue d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires. Est-ce pleinement applicable en cas de réutilisation d'informations publiques ? En la matière, le législateur a posé un double plafonnement tarifaire à l'article 15 §3 et 4 de la loi de 1978 à la fois individuel et collectif :
D'une part l'administration établit un premier plafond pour chaque redevance : à cette fin, l'article 15 §3 précise que « l'administration peut (…) tenir compte des coûts de collecte et de production des informations… ». Mais de quels coûts s'agit-il ? Si l'on retient l'approche par coûts complets, ne devraient-ils pas être restreints aux coûts engagés pour permettre à l'information de devenir réutilisable ? Dans le cas contraire, cela reviendrait à faire payer par le bénéficiaire privé un service que par ailleurs celui-ci a déjà financé par l'impôt, donc de permettre à l'administration de parvenir à faire payer deux fois par les mêmes bénéficiaires un même bien public, ce qui peut sembler choquant. En second lieu aux coûts peut être ajoutée la « rémunération raisonnable des investissements ». Mais celle-ci correspond-elle à la « valeur économique de la prestation » des redevances pour services rendus ? Le lien semble être trouvé par la précision suivante : « comprenant, le cas échéant, une part au titre des droits de propriété intellectuelle ». Tout repose donc sur l'appréciation du caractère « raisonnable » ou non de la rémunération des investissements en cause. Or ceci ne peut être considéré qu'au regard de la concurrence, donc du prix du marché, avec toutes les difficultés que cela comporte lorsque l'information publique n'a pas d'équivalent au sein de la sphère privée. Pourtant la CADA ne retient pas cette interprétation dans la mesure où « l'administration saisie d'une demande en vue de la réutilisation d'informations publiques ne peut intégrer dans la fixation de la redevance, un paramètre permettant de tenir compte des recettes que dégagera la réutilisation des informations. » On voit bien que le principe de la tarification retenue est fragile.
D'autre part, l'administration établit un second plafond, cette fois-ci global, relatif à la totalité des redevances perçues pour l'obtention d'une même information (article 15 §4 de la loi). La limite devient alors la somme de l'ensemble des coûts identifiés auxquels s'ajoute la « rémunération raisonnable des investissements ». En d'autres termes, cela veut dire que l'ensemble des recettes dégagées par la réutilisation d'une même information ne peut excéder le coût total de l'investissement nécessaire à la « production » de cette information, donc au coût du service. Si les coûts retenus sont ceux de la production de l'information elle-même, ce plafond ne peut par définition jamais être dépassé puisque le service administratif ne saurait devenir « bénéficiaire ». Si au contraire les coûts retenus sont ceux de mise en ligne, alors effectivement un dépassement spécifique peut se produire… si bien que le plafonnement global ne semble compatible avec la loi que dans cette hypothèse. Mais cela aurait pour effet de conduire à des tarifs extrêmement modérés…
Conclusion : tout pourrait se jouer sur le terrain du droit de la concurrence :
Pour que la tarification de l'information publique ne soit pas sanctionnée par le droit de la concurrence dans le cadre d'une réutilisation à but commercial, l'administration, aux termes de la loi de 1978 s'assure « que les redevances sont fixées de manière non discriminatoire » (article 15 §4). A cette fin, l'exemple offert par l'INSEE concernant sa base SIRENE dans l'arrêt du Conseil d'Etat CEGEDIM du 29 juillet 2002 devrait inciter les administrations à faire preuve d'une extrême prudence. Celle affaire pose en effet le problème de la notion d'abus automatique de position dominante. Qu'est-ce à dire ?
Que l'administration doit faire attention à ne pas pratiquer de tarifs abusifs lorsqu'elle se retrouve dans la situation de monopole de la source d'information en amont et qu'elle intervient en aval sur le marché comme concurrent des rediffuseurs. Ceci est tout particulièrement réalisable lorsqu'elle choisit d'adopter par exemple une offre de tarification multiple avec réutilisation à usage interne, intermédiaire et final. Il y a alors le risque de ne laisser subsister que des marges trop faibles pour les revendeurs de fichiers. Dans cette perspective, un abus automatique de position dominante peut être réalisé par une personne publique si celle-ci commercialise une ressource essentielle a un prix « non proportionné à la nature et à l'importance des services demandés ». L'idée de vendre 123.000 € plus 20% du chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la réutilisation de bases de données publiques fiscales et comptables paraît donc totalement disproportionnée. D'autant plus que la Direction générale des finances publiques récupèrera ces sommes pour son propre budget, alors même que la stratégie de la RGPP (révision générale des politiques publiques) tente au contraire de faire baisser les dépenses de l'Etat.
Les propositions de la fondation iFRAP :
Que les coûts facturés ne correspondent strictement qu'à ceux engendrés pour la réutilisation des informations par le public (collecte, structuration des données, recette et administration) et non aux coûts complets intégrant l'élaboration des informations elles-mêmes dans le cadre du service public, qui sont préalablement financées par l'impôt. Tout en réservant à l'Etat une "juste rémunération des droits de propriété intellectuelle" dans les limites fixées.
Que l'on mette fin au système d'intéressement des ministères et que toutes les recettes générées par la valorisation de l'immatériel et significativement par la réutilisation des informations publiques, soient directement reversées au désendettement de l'Etat.
