« Objet social de l’entreprise », l’étrange croisade anti-actionnaires
Il en est question depuis un certain temps, et on attend un rapport officiel sur le sujet, il pourrait être demandé au législateur de modifier la définition de « l’objet social des entreprises » afin de prendre en compte les intérêts de toutes les « parties prenantes », outre ceux des actionnaires qui sont censés n’avoir d’yeux que pour les dividendes qu’ils peuvent se distribuer grâce à l’autorité dont ils disposent au sein des entreprises en question.
Ce ne sont en réalité que les sociétés par actions qui sont visées, soit une proportion très faible numériquement des entreprises, et par-delà, bien entendu, le capitalisme. Mais la croisade est mal engagée et n’atteindra pas le Graal des anti-capitalistes, à savoir la perte imposée du pouvoir de décision des actionnaires. Est-il encore une fois impossible en France de faire confiance aux acteurs de l’économie pour tenir compte dans le cadre du marché de l’évolution des mentalités, évolution que l’on voit de plus en plus se produire naturellement sans qu’il soit nécessaire d’imposer des oukazes inefficaces ?
Mise au point : ne pas confondre entreprise et société
Nulle part la loi ne définit l’entreprise. La notion juridique la plus proche est le fonds de commerce, qui est une universalité comprenant des actifs matériels et immatériels, mais il est évident qu’il ne s’agit pas de cela en l’occurrence. Le Code civil définit par contre la société en tant que personne morale créée par contrat entre ses associés :
Article 1832. « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.
Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».
Article 1833. « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.»
Parler d’ « objet social de l’entreprise » est une hérésie juridique. D’abord parce que l’objet social est un terme qui se réfère à l’activité d’une société et non d’une entreprise, telle qu’elle figure dans les statuts de cette société, et aussi parce que les articles cités du Code civil se réfèrent quant à eux, non pas à cet objet social mais au but général de la société ou aux conditions de validité de la société quant aux rapports entre associés, ce qu’on appelle l’ « affectio societatis », ou encore l’ « animus associandi ». Nulle part il n’est question de réglementer la gestion de la société ou la façon dont elle doit conduire ses activités.
D’autre part, la plupart des entreprises ne sont pas constituées sous forme de société. Ce sont des entreprises individuelles, sans actionnaires, y compris les auto-entrepreneurs, ou des sociétés unipersonnelles, ou encore des associations. Or il est évident que le projet de réforme ne concerne que les sociétés par actions, qui ne représentent que 4% des entreprises. Ces sociétés par actions, où la responsabilité des actionnaires et limitée au montant des apports contrairement à ce qu’indique le dernier alinéa de l’article 1832 ci-dessus, ne sont d’ailleurs pas réglementées par le Code civil, mais par le Code de commerce.
Pour ces différentes raisons, la modification envisagée du Code civil constituerait un collage d’une disposition parfaitement hétéroclite. On peut d’ailleurs remarquer que certains auteurs de propositions remplacent le mot « société » par le mot « entreprise » dans le Code civil, ce qui n’a aucun sens.
Lever d’abord l’ambiguïté : s’agit-il de créer une obligation nouvelle pour toutes les entreprises (ou sociétés), ou une nouvelle forme que les entrepreneurs ont la liberté de choisir ?
Qu’est-ce que l’intérêt général ?
De nombreuses propositions ont fleuri sur le thème de la modification des articles 1.832 et 1.833 du Code civil, modification qui s’imposerait à toutes les sociétés. Il s’agit toujours d’introduire une qualification supplémentaire à l’intérêt pour lequel la « société » est « constituée », en ajoutant à l’intérêt « commun » des « associés » (quand il y en a, donc) visé par l’article 1.833, celui d’autres parties. Certains les appellent « parties prenantes », d’autres se réfèrent à « l’intérêt pluriel des associés et des autres entités concernées »[1], ou à « l’intérêt supérieur », ou à « l’intérêt général, notamment économique, environnemental et social »[2] d’autres enfin ne craignent pas de décliner en demandant à tenir « compte des intérêts des tiers prenant part en qualité de salariés, de collaborateurs, de donneurs de crédit, de fournisseurs, de clients ou autrement au développement de l'entreprise ».[3]
Disons-le tout net, quelles qu’elles soient, ces propositions peuvent apparaître plaisantes, elles n’ont en réalité pas leur place dans une loi, dans la mesure où elles n’ont aucune possibilité de donner lieu à une quelconque sanction. Pire, elles ne peuvent conduire qu’à une totale confusion s’il prenait aux dirigeants l’idée de vouloir s’en inspirer indistinctement dans leur gestion. Simplement parce que, dans le dernier exemple ci-dessus, les intérêts des uns et des autres sont contradictoires et s’opposent naturellement. Il serait alors demandé à l’entrepreneur, en concurrence avec la recherche du développement de son entreprise, d’arbitrer ente les intérêts des clients, des fournisseurs, des donneurs de crédit… comment cela serait-il possible ? Quant à la référence à l’intérêt général, dont l’auteur n’était autre que notre actuel chef de l’Etat, le Conseil d’Etat l’a justement recalée au motif de l’incertitude de la notion. Des thèses entières sont consacrées à l’intérêt général, nous nous contenterons ici de remarquer que l’Etat veut imposer aux entreprises ce qui précisément fait le drame de la conduite des entreprises dont il est le seul ou le principal propriétaire ou actionnaire. Le caractère contradictoire des objectifs qu’il fait poursuivre à ces entreprises n’est plus à démontrer, non plus que ses différentes et volatiles acceptions de l’intérêt général, qui est tantôt celui de l’entreprise, celui d’autres entreprises ou fournisseurs (cf. les commandes de la SNCF à Alstom), des élus locaux (clientélisme), du gouvernement lui-même dont l’intérêt ne saurait se confondre avec celui de la Nation…
Inutile de préciser enfin qu’il est parfaitement illusoire de penser qu’un tribunal pourrait condamner une entreprise – ou ses actionnaires – pour méconnaissance de l’intérêt général, ou de celui d’une « partie prenante », sauf bien entendu pour violation d’une loi existante.
Que deviennent les lois qui règlementent déjà l’activité ?
Il est en effet déjà demandé aux entreprises, comme à tout un chacun, de se comporter en conformité avec les lois, qui s’appellent par exemple code de commerce, de la consommation, du travail, de l’environnement – sans oublier le code fiscal ni le code pénal. Et l’énorme foison de ces lois ne suffirait pas à encadrer l’activité humaine et à guider la conduite des entreprises ? Mais à quoi donc servent-elles, ces lois ? Nous ferions donc fausse route, et il suffirait de revenir à la justice rendue sous un chêne et fondée sur l’intérêt général (et celui des parties prenantes), dont l’Etat lui-même demanderait aux entreprises de déterminer le contenu au nom d’un article 1.833, régulateur aussi vague que suprême ? Il suffirait alors d’élire un nouveau Louis XI, pas besoin de députés ni de sénateurs pour faire les lois – ni d’administration pour les compliquer et les appliquer? Ainsi l’Etat se défilerait de sa responsabilité de législateur sur des entreprises dont ce n’est évidemment pas la fonction ?[4]
Le problème de l’autorité.
Tout cela pose en réalité le problème de l’autorité dans l’entreprise. Si le Code civil se propose de guider l’action des dirigeants, en leur fixant un objectif différent de l’objet social tel qu’il est énoncé par les statuts de la société, et surtout supérieur à lui, non seulement cette action sera incohérente, mais en outre le conflit sera inévitable entre dirigeants et actionnaires. Dans les sociétés anonymes, visées ici, les dirigeants sont nommés par les actionnaires et révocables par eux, qui plus est ad nutum (sans justification à donner). Le dirigeant ne peut donc pas lutter contre la décision des actionnaires, ni ces derniers être critiqués. Le professeur Hatchuel, qui travaille sur le sujet avec l’Ecole des Mines de Paris, donne l’exemple suivant : « Si le dirigeant d’une entreprise d’énergie souhaite se désengager du charbon, pour favoriser d’autres énergies, et que cela fait baisser le cours de l’action, il aura du mal à le faire, car les actionnaires peuvent lui en tenir rigueur. Alors qu’au final, il favorisera l’intérêt général ».
Mais c’est une vue de l’esprit que de croire qu’une modification du Code civil permettra au dirigeant de passer outre à la volonté des actionnaires. La décision citée ci-dessus de se désengager du charbon ne pourra être prise qu’avec l’accord des actionnaires. Ce serait d’ailleurs une autre vue de l’esprit que de penser que l’intérêt, supposé égoïste, des actionnaires serait contraire à celui de l’entreprise, car si le cours des actions baisse, c’est parce que le marché juge que la décision en question est contraire aux intérêts de la société : le cours est le reflet de ce que le marché anticipe de la santé à long terme de l’entreprise, et l’intérêt de l’entreprise coïncide naturellement avec celui des actionnaires – même s’il y a des exceptions, mais on ne fait pas des lois pour gérer les exceptions.
Autrement dit, il faudrait une modification complète par la loi des règles de fonctionnement de la société anonyme pour aboutir au résultat voulu, modification qui ravalerait de fait les actionnaires au même rang que des créanciers obligataires (de dernier rang) qui n’ont pas voix à contrôler la gestion de la société.
L’alternative : les objectifs sociaux définis par choix des investisseurs
II existe de nombreuses alternatives à la société par actions dont l’objet est la réalisation et la distribution de bénéfices. Jean Tirole en fait ainsi une énumération dans son dernier livre, Economie du bien commun. (voir encadré ci-dessous).
Jean Tirole et la gouvernance des entreprises. Notre Prix Nobel consacre en effet dans son livre un chapitre à la gouvernance des entreprises. Constatant la prééminence de la gouvernance capitalistique, il se demande quelle en est la raison, alors que l’entreprise est le centre des intérêts de beaucoup de « parties prenantes ». il se penche aussi sur les institutions qui « cherchent à résoudre le problème de la séparation entre droits de propriété et prise de décision ». Il constate en effet le grand nombre de modes de gouvernance alternatifs à la gouvernance capitalistique : coopératives (très présentes aux Etats-Unis en particulier), mutuelles, associations, sociétés de l’ESS (économie sociale et solidaire)[5] sociétés autogérées (universités), sociétés par actions où les salariés participent à la gestion (cogestion allemande ou même française). De façon générale, ces différentes formes d’organisation n’ont pas pour but la réalisation de bénéfices, ou réglementent leur distribution. Jean Tirole explique la prépondérance des gouvernances capitalistiques par l’importance des capitaux : « les entreprises qui ont le plus besoin de capitaux auront tendance, quant à elles, à donner le contrôle à leurs investisseurs », par opposition à celles dont le capital est essentiellement humain (souvent les professions libérales). En ce qui concerne la séparation entre droits de propriété et prise de décision, Jean Tirole traite de la distinction entre autorité formelle (les actionnaires) et autorité réelle (dont disposent les dirigeants grâce à l’asymétrie d’information existant en leur faveur), mais ne se penche pas sur une éventuelle répartition de cette autorité avec les autres parties prenantes. Traitant de la RSE, Jean Tirole insiste sur les cas où les investisseurs pratiquent la « philanthropie déléguée »[6], par laquelle les investisseurs pratiquent un comportement prosocial (par exemple, les exigences d’investissement imposées au fonds souverain norvégien, qui gère plus d 1.000 milliards de dollars, et dont l’éthique rigoureuse ne l’empêche pas d’avoir réalisé 13,7% de bénéfices en 2017). Il note que cette pratique des investisseurs n’est pas motivée par un « altruisme pur », mais correspond à leurs intérêts bien compris en face de la demande exprimée par leur clientèle (commerce équitable par exemple) – ce qui le conduit à avancer qu’il n’y a pas contradiction avec les théories exprimées par Adam Smith dans La richesse des Nations. Enfin, notons que l’auteur retrouve le problème que nous avons évoqué, de la multiplicité des objectifs contradictoires assignés à une entreprise, cause de conflits potentiels, et les difficultés auxquelles sont confrontées les agences de notation sociale. On remarque en tout cas que pas un instant Jean Tirole n’émet l’hypothèse qu’une contrainte légale ou administrative puisse être imposée à l’entreprise. |
On peut donc se demander pourquoi il faudrait inventer une nouvelle forme de société. A partir du moment où l’on écarte une solution impérative, comme nous l’avons fait, il faut intégrer le souhait, bien entendu légitime, d’une éthique de comportement dans les statuts de la société eux-mêmes, afin qu’investisseurs et « propriétaires », ainsi les dirigeants, soient contraints de l’appliquer. Les différentes formes d’organisation évoquées dans l’encadré consacré à Jean Tirole, le permettent. L’objet social est librement rédigé par les actionnaires/associés, les règles de distribution des bénéfices de même. Autrement dit, la règlementation doit et peut venir de l’intérieur.
Ce qui n’empêche nullement d’introduire des réformes, comme celle consistant à imposer la présence dans les organes de direction des salariés avec voix délibérante, de façon plus large qu’actuellement (mais les ANI conclus entre partenaires sociaux y pourvoient). Ou de définir des incitations, notamment fiscales, à choisir des formes d’organisation ou des clauses particulières. Rappelons à ce sujet la loi sur l’ESS prise à l’initiative de Benoît Hamon.
Conclusion
Ce sujet de l’objet social de l’entreprise paraît bien se résumer à une étrange croisade anticapitaliste qui manquerait sa cible.
Cette croisade est entièrement et uniquement dirigée contre les actionnaires des sociétés anonymes, accusés de n’avoir d’yeux que pour les dividendes que ces sociétés distribuent – lorsqu’elles sont cotées. Ni les SARL, ni les sociétés où la responsabilité des associés est illimitée, ni évidemment les sociétés unipersonnelles ou les entreprises qui ne sont pas des personnes morales ne sont raisonnablement susceptibles d’être concernées. Au-delà de conserver de bons contacts avec leurs fournisseurs et leurs clients, et d’exercer leur activité en conformité avec les lois et règlementations diverses applicables (ce qui est déjà beaucoup leur demander !), qu’exiger d’autre de ces dernières ? Numériquement le nombre des entreprises concernées est donc minime.
Pour celles-là, on retrouve encore le débat entre l’imposition de règles obligatoires et le choix laissé aux acteurs. Et l’on décide qu’il faut impérativement brider la liberté des capitalistes, coupables des pires exactions. Mais ce n’est pas la loi qui imposera le respect de l’éthique, et ce n’est pas non plus le capitalisme qui est incompatible avec l’éthique. L’exemple donné du fonds de pension norvégien, le plus gros du monde, gérant 1.000 milliards de dollars dans le respect d’une stricte éthique voulue par ses fondateurs, et réalisant 13,7% de profit en 2017, n’en est-il pas la preuve [7]? N’est-ce pas la voie à suivre ?
[1] Jacques Attali
[2] Emmanuel Macron
[3] L’Ecole des Mines de Paris
[4] Attention quand même à la référence à l’ancien droit : le droit romain, dans une sagesse qui s’est perpétuée jusqu’à nous, connaissait le dolus bonus pour autoriser certains écarts de conduite entre clients et fournisseurs. Faudrait-il bannir la notion ?
[5][5] Ainsi du statut des entreprises solidaires de presse (ESPI), récemment créé, qui impose le réinvestissement de 70% des bénéfices annuels.
[6] Sans oublier ses écueils, comme celui du phénomène du passager clandestin, autrement connu chez les américains sous le vocable de « not in my garden ».
[7] Ce fonds est investi pour les deux-tiers sur la Bourse. Financé à l’origine par la rente nationale pétrolière, il cherche à se désengager du pétrole, et s’est totalement désinvesti de ses participations dans l’industrie du tabac. Ses préoccupations éthiques ont notablement diminué sa rentabilité – qui reste néanmoins enviable…
