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Emploi et politiques sociales

Droit des faillites et PME : ce que prévoit la loi PACTE

Face à la diversité du droit des faillites en Europe, la Commission a présenté au Parlement Européen un projet de directive dite « Insolvabilité » tendant notamment à harmoniser ce droit sur la base des meilleures pratiques. Le projet de loi PACTE, en cours d’examen au Parlement français, est destiné à habiliter le gouvernement à transposer cette directive et, au-delà, à réformer le droit français des faillites.

Nous examinons ici les enjeux de cette réforme, les problèmes particuliers que pose le droit français en la matière, et présentons nos recommandations concernant les réformes envisagées par ce projet de loi.

Les enjeux du droit des faillites

Le droit des faillites dans les 28 membres de l’UE montre de fortes disparités comme l’ont souligné le FMI[1], de grandes compagnies d’audit[2] et la Commission Européenne[3].

Ces disparités entraînent des différences importantes dans le règlement des faillites en termes de coûts, de délais, de respect de l’ordre de priorité dans le remboursement des dettes, et enfin de prévisibilité quant à la répartition finale du produit de liquidation entre les différentes classes de créanciers d’une société en faillite.

Ces paramètres, en décrivant ce qui se passe au pire, définissent la règle du jeu entre une société, ses créanciers et ses actionnaires. Ils conditionnent ainsi l’appétit des banques à financer les entreprises de chaque pays, et en particulier les plus risquées d’entre elles que sont les PME.

La situation en France 

La Banque Mondiale a réalisé un classement des pays selon leur capacité à résoudre les faillites de façon rapide et efficace. Selon cet index, la France occupe la 24è place de ses membres juste derrière l’Italie (23e), l’Allemagne occupant la 3e et le R-U la 13e.

Cette mesure va de pair avec le taux moyen de récupération des créances, qui est de 77,5% en France contre 83,7% en Allemagne et 88,6% au R-U, et avec la durée moyenne d’une résolution de faillite qui est de 1,9 an en France contre 1,2 an en Allemagne et 1,0 an au R-U.

Le traitement des priorités entre dettes

Les dettes ne sont pas toutes égales dans leurs droits de remboursement.

D’abord, les dettes senior sécurisées sont garanties par un ou plusieurs actifs de la société qui leur servent de gage. Dans la mesure où la valeur de ces actifs ne suffirait pas à rembourser toutes les dettes senior sécurisées, le solde de ces dettes et les dettes senior non sécurisées (ou dettes chirographaires) se retrouvent au même niveau et bénéficient d’une priorité de remboursement par rapport aux dettes subordonnées (ou junior). 

En France, dans le cas d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, les créanciers ont tous le même droit de vote sur le plan de réorganisation, même lorsque leur rang de priorité est si bas que leur créance a en théorie perdu toute valeur. En conséquence, le tribunal de commerce chargé de gérer le processus de faillite ne peut pas décider sans l’accord de ces créanciers un plan de réorganisation ou une liquidation qui effacerait leurs créances, alors que seul un tel effacement permettrait soit à la société de retrouver un niveau d’endettement soutenable dans le cadre d’une continuation de l’exploitation, soit aux créanciers de rang plus élevé de récupérer la plus grande partie de leurs créances à travers une liquidation [4].

En outre, les tribunaux de commerce décident de la continuité de l’exploitation sur des critères qui laissent une large place aux considérations sociales. Ainsi, le repreneur d’une entreprise peut être choisi en fonction de vagues engagements de maintien de l’emploi plutôt que sur la base d’un prix ferme de rachat. De nombreuses entreprises non viables sont ainsi artificiellement maintenues en vie, ce qui conduit à appauvrir le gage des créanciers. Lorsque la liquidation est finalement prononcée, l’existence de trop nombreux privilèges primant les droits des créanciers d’origine, et la lenteur des procédures, rendent souvent illusoire le recouvrement de leurs créances.

Ainsi, la France est le seul pays de l’OCDE autorisant le juge à pouvoir faire approuver un plan de continuation de l’entreprise affectant les droits des créanciers sécurisés sans même le consentement d’une partie d’entre eux ; la loi prévoit même que le juge peut discrétionnairement rééchelonner les créances sécurisées jusqu’à 10 ans sans contrepartie financière.

Le traitement des dettes fiscales et sociales

Par ailleurs, les dettes sociales[5] (salaires et cotisations sociales) sont en France super prioritaires par rapport à toutes les dettes, et les dettes fiscales[6] (impôts et taxes) le sont par rapport aux dettes non sécurisées. C’est ce que l’on appelle les privilèges du Trésor et des organismes sociaux.

En outre, les dettes publiques ne peuvent pas être affectées par un plan de restructuration.

Ces privilèges accordés à l’Etat et aux organismes sociaux sur les fruits de l’entreprise par rapport à ceux qui ont contribué financièrement à son développement ne sont pas partagés par nos voisins européens :

  • L’Allemagne a supprimé le privilège du Trésor et des organismes sociaux en 1999, les dettes fiscales et sociales y sont depuis de même rang que les dettes chirographaires.
  • Le Royaume-Uni à pratiquement abandonné les droits prioritaires de la Couronne afin de  préserver les droits des créanciers privés chirographaires (Enterprise Act de 2002). En outre, les engagements des sociétés vis-à-vis des fonds de pension de leurs employés sont également de même rang que les dettes chirographaires.
  • En Belgique, la loi sur la continuité des entreprises de 2009 prévoit que dans le cadre d’un plan de réorganisation de l’entreprise, les créances fiscales sont désormais des créances sursitaires ordinaires, équivalent de nos créances chirographaires.
  • Le Portugal a renoncé au privilège du Trésor et des organismes sociaux en 2011.

Dès 2005, la Commission de l’ONU pour le droit commercial recommandait la réduction de ces privilèges[7].

Conséquences

Les spécificités du droit des sociétés en France (non-respect des rangs de priorités entre les dettes par les tribunaux et priorité accordée aux dettes fiscales et sociales) entrainent des incertitudes sur la récupération de créances en cas de faillite. Ces incertitudes réduisent l’attractivité de la France pour les banques internationales et par conséquent freinent le financement des PME en dette comme en capital, la croissance économique et l’emploi.

En outre, l’insécurité qui en résulte pour les créanciers entraine de nombreux effets pervers :

  • un recours trop important aux cautionnements et autres garanties qui échappent à la procédure collective ;
  • un recours excessif aux financements publics subventionnés de type BPI ;
  • un recours excessif à des instruments permettant de contourner l’arrêt des poursuites : gages avec dépossession conférant au créancier un droit de rétention sur les actifs, financements d’actifs au moyen de contrats de location avec option d’achat ;
  • les cessions de créances-clients en garantie ;
  • le nantissement de comptes courants, empêchant le débiteur (souvent l’entrepreneur lui-même) d’avoir accès à sa trésorerie en période d’observation et ce, même si les créanciers sont suffisamment garantis par ailleurs ; ce type d’instruments réduit les chances de rebond des entreprises viables et des entrepreneurs ;
  • la quasi inexistence du financement de PME par des acteurs non bancaires au moyen d’obligations à haut rendement (« high yield »), faute de pouvoir bénéficier de sûretés efficaces venant en second rang après la dette senior sécurisée.

L’initiative européenne

Dans le but de favoriser le développement d’un véritable marché bancaire européen et de faciliter le financement des PME, en particulier dans une dimension transfrontalière, la Commission européenne a publié le 22 novembre 2016 une proposition de directive dite « Insolvabilité » (2016/0359 COD).

Cette directive vise notamment à améliorer l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d’apurement de passifs dans les Etats membres, en réduisant la longueur excessive et le coût des procédures qui génèrent une insécurité juridique pour les créanciers et les investisseurs et aboutissent, dans de nombreux pays, à de faibles taux de recouvrement des créances impayées.

Les parlementaires européens doivent prochainement voter sur ce texte.

Le projet de loi PACTE

Ce projet de loi d’habilitation est destiné à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour harmoniser le droit français et le droit européen dès lors que la directive « Insolvabilité » sera adoptée par le Parlement européen, et décrit les mesures préconisées pour y parvenir (article 16 pour le droit des sûretés, article 64 pour le droit des faillites).

Il préconise la création de classes homogènes de créanciers avec des droits distincts dans les procédures de résolution de faillite, ouvrant la possibilité pour le tribunal d’arrêter un plan malgré l’opposition d’une ou plusieurs classes de créanciers, ce qui laisse encore le choix à beaucoup d'hypothèses de réformes du droit français.

Cette réforme nécessaire s’attaque à la première source d’insécurité des créanciers, qui concerne le respect des droits de priorité entre dettes, tout en suggérant que ces réformes soient assorties de garanties et conditions « relatives notamment à la protection des intérêts du débiteur, des créanciers et des personnes concernées par les plans de sauvegarde et de redressement » (article 64).

Conclusions et recommandations

Le droit des faillites souffre en France, d’un manque de prévisibilité des pertes encourues par les créanciers en cas de faillite, en raison d’une part de droits injustifiés attribués aux créanciers de rang inférieur et, d’autre part, du statut super prioritaire attribué aux créanciers fiscaux et sociaux. Ces deux particularités françaises désavantagent nos PME dans leur accès au financement.

En créant des classes homogènes de créanciers, la réforme annoncée par le projet de loi d’habilitation PACTE est susceptible de résoudre le premier point. Elle laisse toutefois le choix à beaucoup d'hypothèses de réformes du droit français. Ce à quoi il faudrait aboutir est le droit pour tous les créanciers, en cas de continuation, à ne pas être moins bien traités que dans un scénario liquidatif.

Sur le deuxième point, le législateur français pourrait profiter de cette réforme du droit des faillites pour éliminer ou tout au moins diminuer l’avantage conféré par le super privilège accordé aux dettes fiscales et sociales – à l’exception de celui des salaires impayés - et pour les soumettre au processus de restructuration, au même titre que toutes les autres dettes, comme le font nos principaux voisins et concurrents.

[1] IMF Country Report No. 15/205 EURO AREA POLICIES, Juillet 2015

[2] A guide to pre-insolvency and insolvency proceedings across Europe, Deloitte, Jan 2017

[3] Harmonization of insolvency law at EU level, 2010

[4] « The legal system and the development of alternative methods of financing to bank credit; Or how French law has failed to adapt to the evolution of the economy and finance” (Sophie Vermeille, Université Paris II-Panthéon Assas)

[5] Articles 2332-2, 2375 et 2376 du code civil

[6] Article 1920 du CGI

[7] UNCITRAL (United Nations Commission on Trade Law) legislative guide on insolvency laws, 2005