Veut-on vraiment basculer du côté du renseignement fiscal ?
Afin de contrôler au mieux les assiettes fiscales et tenter de les rendre moins mobiles tout en dissuadant les comportements les plus optimisateurs dans un contexte de recettes tendu, les pouvoirs publics ont décidé de renforcer substantiellement les moyens légaux du contrôle fiscal en l'axant en direction de la grande délinquance fiscale et financière. Les moyens envisagés sont de deux sortes au sein du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance financière :
Mettre en place un Parquet financier national qui verrait ses attributions élargies à l'ensemble des infractions économiques et financières jugées complexes, est sans doute une mesure intéressante. Cela permettrait d'après l'étude d'impact complémentaire jointe, de gager cette réforme par la suppression des Pôles économiques et financiers régionaux dont certains effectifs viendraient par ailleurs renforcer la compétence des JIRS (juridictions interrégionales spécialisées) dont les attributions les orientent vers les fraudes les plus complexes (et qui s'appuient en particulier sur les fameux GIR (groupements d'intervention régionaux composés de policiers, gendarmes, douaniers et agents du fisc).
Renforcer les moyens à la disposition des officiers de la police fiscale.
Le renforcement des moyens ne doit pas être disproportionné
C'est sur ce second volet que l'on doit interroger la pertinence de l'approche qui est actuellement celle du Gouvernement. Le choix est actuellement fait de renforcer les pouvoirs d'investigation des agents de la police fiscale (BNRDF voir encadré), afin d'élargir leur compétence de saisine au-delà de la seule fraude fiscale complexe, afin d'appréhender d'autres infractions à caractère économique et financier. En particulier il s'agit de lui permettre de poursuivre les faits de blanchiment de fraude fiscale. On rappellera que ce délit repose sur la réinjection en apparence licite dans le circuit économique, de revenus non déclarés, donc soustraits frauduleusement à déclaration fiscale.
Le problème est l'application du principe de proportionnalité à la matière traitée. Désormais le choix sera ouvert aux magistrats de saisir directement la BNRDF, sans avoir comme aujourd'hui à attendre le dépôt de plainte des services fiscaux sur avis conforme de la commission des infractions fiscales, et en cherchant à étendre à la fraude fiscale, la circonstance aggravante de délit commis en bande organisée [1]. Cette extension devrait permettre d'appliquer à la fraude fiscale les dispositifs propres à la répression du banditisme ou à la corruption, notamment au travers des techniques spéciales d'enquêtes : (surveillance, infiltration, garde à vue de 4 jours, perquisition de nuit, écoutes téléphoniques, captation des données informatiques, etc. Donc finalement de permettre sur les questions de fraude fiscale et de blanchiment de fraude fiscale, de disposer de compétences d'enquête exorbitantes du droit commun (sans avoir à caractériser leur connexité ou leur complexité).
La difficulté dans l'équilibre du dispositif réside dans le fait qu'entendue largement dans un contexte de "criminalisation" de la fraude fiscale, l'incrimination peut viser pratiquement tout le monde, et permettre d'aboutir à l'exercice de mesures d'exception à l'endroit de citoyens normaux, sur simple soupçon de blanchiment de fraude fiscale, puisque la commission des infractions fiscales pourra être saisie de façon préventive sans en aviser bien entendu l'individu visé.
Ce sera alors au juge finalement de vérifier si l'écart entre la fraude simple et le blanchiment a été convenablement caractérisé. Cette perméabilité dans la frontière entre les deux incriminations a bien été mise en évidence dans l'affaire Cahuzac où pour le coup, c'est pour faire pièce à la prescription de trois ans de la fraude simple, que le blanchiment a finalement été retenu par les enquêteurs. Il s'agit pourtant à certains égards d'un détournement de procédure, parce qu'en dehors d'une application que l'on pressent systématique à l'endroit de la localisation des avoirs dans des paradis fiscaux, il sera sans doute très difficile dans les autres cas de caractériser les "manœuvres" propres au blanchiment.
Désormais, tout un chacun risquera d'être visé à raison d'un soupçon, mais pourra également voir sa situation personnelle analysée de façon renforcée de manière indirecte : l'administration fiscale, pourra recueillir par son droit de communication à l'endroit des agents de la police fiscale ou des magistrats (article L.82C et L.101 du LPF) instructeurs, (qui sont soumis au droit de communication spontané), des éléments qui auront par ailleurs été recueillis selon les modalités spéciales énoncées plus haut (dans des affaires où les individus en question ne seraient pas apparus à titre principal), et donc finalement sans nécessairement que l'infraction en elle-même n'ait été constituée (simples commencements de preuves ou de "présomptions caractérisées", et désormais élargies permettant de lancer la procédure).
Par ailleurs, les moyens de sanction à la disposition des pouvoirs publics seront sensiblement élargis, qu'on en juge :
instauration d'une peine de confiscation générale du patrimoine en cas de condamnation d'une personne morale pour blanchiment (on suppose tout de même qu'un principe de proportionnalité sera appliqué). Souhaitons que le dispositif demeure simplement dissuasif.
extension de la confiscation en valeur aux biens dont l'auteur a la libre disposition (là aussi il faudra s'interroger sur le reste à vivre et sur l'usage et l'économie du dispositif à l'endroit des proches).
facilitation de l'exécution des décisions de confiscation des immeubles en cas d'opposition de l'occupant à la libération des lieux et à la remise du bien : là encore, il faudra sans doute concilier cette faculté avec les libertés fondamentales du condamné et de ses proches.
enfin l'autorisation pour l'administration fiscale d'exploiter l'ensemble des informations qu'elle reçoit, quelle qu'en soit l'origine, ce qui revient à purger de leurs vices l'ensemble des pièces transmises même par soustraction ou vol. Sans commentaire, il s'agit de faire échec à l'inopposabilité des pièces obtenues illégalement par les services de l'État, ce qui est la jurisprudence constante de la Cour de cassation.
On le voit, sans même s'attacher à quelque saut technologique que ce soit, le renforcement sans précédent des moyens du contrôle évite de se poser en réalité à bon escient la question de l'équilibre des moyens et des fins, mais surtout malheureusement d'évacuer à bon compte une réforme d'ensemble des services, spécifiquement des impôts et des douanes.
[( La BNRDF : une « police fiscale » constituée sur le modèle du service des douanes judiciaires
Actuellement, la BNRDF (brigade nationale de répression de la délinquance fiscale) [2] est forte de 22 enquêteurs dont 9 OPJ (officiers de police judiciaire) et de 13 agents de la DGFiP ayant le statut d'officiers fiscaux judiciaires. Ils peuvent dès aujourd'hui recourir à des moyens d'écoute et de perquisition, sans pouvoir néanmoins disposer pour ce qui concerne des agents DGFiP de compétence générale des OPJ. En ce sens, la BNRDF a été constituée sur le schéma précédemment élaboré du service national des douanes judiciaires. Il s'est agi par l'arrêté du 5 décembre 2002 [3] d'attribuer à des agents des douanes certaines attributions de police judiciaire. Ils ont cependant dû renoncer corrélativement à certaines compétences conférées aux douaniers par le code des douanes qu'ils ne peuvent cumuler : ils ne peuvent par exemple utiliser les facilités octroyées par l'article 60 du Code des douanes s'agissant de la visite des véhicules, ni s'auto-saisir, et ne peuvent mettre en œuvre leurs pouvoirs d'investigation que sur réquisition du Procureur de la République ou sur commission rogatoire d'un juge d'instruction.
S'agissant des agents de la BNRDF, ceux-ci ne peuvent pas participer à la programmation des contrôles fiscaux, ne peuvent effectuer des enquêtes judiciaires sur des faits dont ils ont eu connaissance préalablement à leur affectation à la BNRDF, et symétriquement, à leur sortie de la brigade, ne peuvent participer à un contrôle fiscal dont ils ont eu connaissance dans le cadre de leur mission judiciaire. Ils ne peuvent agir que sur commission rogatoire ou réquisition d'un juge d'instruction ou du Parquet s'agissant d'affaires relatives à la fraude fiscale complexe.)]
Réformer « intelligemment » le contrôle fiscal :
L'utilisation de compétences spéciales apparaît comme un pis-aller face au véritable enjeu qui devrait être la meilleure coordination des services, voire leur fusion dans le cadre de la MAP (modernisation de l'action publique).
Pour la création d'un office judiciaire douanier et fiscal : Par exemple, pourquoi ne pas unifier la Police fiscale et les douanes judiciaires. La BNRDF dépend aujourd'hui hiérarchiquement de la sous-direction de la lutte contre la criminalité organisée et la délinquance financière du ministère de l'Intérieur. De son côté, le service national des douanes judiciaires autrefois rattaché à la DNRED (direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières du DGDDI (direction générale des douanes et des droits indirects)) est aujourd'hui directement rattaché au directeur général des douanes. La création d'un office ministériel douanier et fiscal permettrait la mise en cohérence de ces deux organismes à compétence nationale afin de traiter la fraude fiscale dans l'ensemble de ses volets, notamment s'agissant de la lutte contre les fraudes carrousel à TVA.
Pour la création d'un office du renseignement fiscal et douanier : En dehors de l'aspect purement judiciaire, il pourrait également être intéressant d'améliorer les synergies dans le renseignement fiscal et douanier. En effet à l'heure actuelle la DNRED (direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières) travaille totalement indépendamment de la DNEF (direction nationale des enquêtes fiscales), chargée de la recherche, du renseignement et des enquêtes sur les plans national et international. La complexité de la fraude mériterait d'adopter une vision panoramique des pratiques frauduleuses en matière de contributions directes et indirectes. Il n'y a pas à proprement parler de profit à « compartimenter » le renseignement fiscal et douanier pour ensuite faire jouer des « droits de communication » croisés, ce qui permettrait l'enrichissement rapide de l'information à transmettre à un futur office judiciaire douanier et fiscal.
Conclusion
Contrairement à l'actuel projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la délinquance financière, il nous semble possible de réaliser une amélioration sensible du contrôle fiscal sans pour autant faire évoluer les moyens de contrôle mais en repensant les structures [4]. La mise en place d'un Office judiciaire douanier et fiscal ainsi qu'un Office du renseignement fiscal et douanier permettrait d'enrichir considérablement les informations transmises aux services compétents, tandis que la création d'un Parquet national économique et financier va dans le même sens.
Dans ces conditions, voter des dispositifs visant à « purger » les informations transmises illégalement afin de déclencher des contrôles fiscaux, tout comme attribuer aux services fiscaux spécialisés des compétences propres à la lutte contre la corruption et le banditisme ne peuvent apparaître que comme des demi-mesures potentiellement liberticides. Elles constituent des palliatifs à l'absence de vraie réforme de fond de l'architecture des services de contrôle. De plus, ces pratiques ne sont pas exemptes de dérives à l'image des pratiques d'interception de correspondances électroniques de l'IRS aux États-Unis [5]. Un exemple qu'il ne faut sans doute pas suivre.
[1] Cette incrimination spécifique aggravante prévue à l'article 132-71 du Code pénal est particulièrement large : "Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions. Il est particulièrement évident que dans la citation de l'article souligné en gras, les avocats, conseils et banquiers sont tout particulièrement visés en cas de soupçon de fraude. Il s'agirait dans cette circonstance de rechercher la responsabilité conjointe des avocats et conseils qui avaient jusqu'à présent réussi à préserver leur secret professionnel des tentatives récurrentes des parlementaires de leur imposer des obligations de communication au fisc des tentatives et projets de schémas frauduleux envisagés par leurs clients.
[2] La BNRDF a été créée par la loi n°2009-1674 de finances rectificative du 30 décembre 2009 et instituée par les décrets 2010-914 et -1318 du 3 août et du 4 novembre 2010, et ses attributions précisées par la circulaire du 15 décembre 2010, NOR : JUSD1032427C.
[3] Une habilitation avait été conférée en ce sens par la loi du 23 juin 1999 permettant l'attribution de pouvoir de police judiciaire à des agents des douanes.
[4] Sans même parler de la conversion au Mass Data, comme nous l'avons déjà évoqué.
[5] Voir en particulier, ACLU (American civil liberties Union), New documents suggest IRS reads emails without a warrant. Avec la règle du mail ouvert ou reçu depuis plus de 180 jours, voir en particulier, IRS, Office of Chief Council, Memorandum, n°201141017, du 18 juillet 2011. Summons Inquiry Regarding the Stored Communications Act (18 U.S.C §§ 2701-2711). Contrairement aux déclarations américaines dans les rapports comparatifs de l'OCDE, voir à se propos, Tax Administration 2013 : comparative information p.348-349.
