Actualité
Budget et fiscalité

Nationalisations : en ultime recours uniquement

Les bonnes pratiques pour les encadrer

Avant de nationaliser (temporairement ou partiellement) des entreprises, tout doit être tenté : octroi de prêts bonifiés, plans d'étalement des créances, mise à contribution des partenaires publics et institutionnels, etc.

Ensuite, si nationalisation il y a, cela ne veut pas dire étatisation bien au contraire. Face à la crise, il est d'ailleurs probable qu'il y ait peu de nationalisations pures. Il s’agira, plutôt, de prises de participations par montée au capital, prise de contrôle, conversion de créances en actions, etc.

Nationaliser est une action qui doit être utilisée en dernier ressort lorsque l'ensemble des autres moyens ne sont plus efficaces et avec des règles et un contrôle très importants, notamment pour prévoir les conditions de sortie de l'Etat.

Il est par ailleurs nécessaire que la sortie de ces acquisitions forcées soit pensée dès avant l’entrée au capital des sociétés cibles : sauver mais pour ensuite céder dans de bonnes conditions ces actifs, ou les restituer à leurs propriétaires originels moyennant l’offre de conditions préférentielles de rachat, dans des conditions objectives et transparentes. Seulement dans ces conditions, les pertes pour les contribuables seront les plus faibles possible et l'intervention de l'Etat-brancardier "provisoire", ce qui serait une bonne nouvelle pour nos finances publiques.

Les bonnes pratiques à respecter sont :

  • Définir, tout de suite, que ces nationalisations seront provisoires ;
  • Rédiger une doctrine d’investissement transparente reposant la santé financière (ratios financiers prédéfinis) ou la cote boursière pour justifier la sortie du capital ;
  • Mettre en place des dispositifs d’injection de trésorerie, notamment via la BpiFrance ;
  • Prévoir une clause de revoyure pour faire sortir l’Etat du capital des entreprises sitôt leur situation assainie (lorsqu'il s'agit d'une nationalisation pure, donc par voie législative) ;
  • Privilégier la montée au capital (majoritaire s’il le faut) à la nationalisation pure et dure :
    • Soit par cession des participations sur un marché financier porteur ;
    • Soit par cession directe à un industriel du secteur.

Petit rappel sur les opérations de nationalisation

Ainsi que le relève Jean-Paul Betbèze, face à la crise de l’économie réelle provoquée par l’arrêt des activités et le confinement lié au Covid-19 « Nationaliser s’impose pour éviter la faillite et le gâchis de capital humain, commercial, technique et financier qu’elle implique [1]». Si les procédés de nationalisation sont des manifestations extraordinaires de souveraineté dans le but de sauver des entreprises ou un tissu économique en perdition, celles-ci sont en réalité très diverses et certaines pratiques aussi bien politiques que juridiques, notamment étrangères, pourraient permettre de proportionner ces opérations en les rendant tout à la fois circonscrites à l’essentiel et transitoires.

Quelles que soient les opérations de nationalisation celles-ci se déroulent en 4 actes bien définis :

  • La détermination de l’objet de la nationalisation ;
  • L’opération de transfert de propriété ;
  • L’indemnisation ;
  • Et (éventuellement) la liquidation des entreprises dépossédées.

Pour autant la nationalisation doit être séparée de l’expropriation pour raison d’utilité publique. Elle ne constitue donc pas une expropriation publique spéciale, notamment à raison de 3 différences fondamentales : la nationalisation relève d’une extension de la notion d’intérêt général, elle repose sur une procédure législative (soit directement, soit indirectement par ordonnances) et non sur le juge, enfin elle concerne des personnes morales et non des biens.

Par ailleurs la nationalisation se distingue de la prise de participation majoritaire de l’Etat dans une entreprise privée. Certes, les deux opérations aboutissent à transférer la propriété de l’entreprise du secteur privé en direction du secteur public. Mais la procédure est différente : la prise de participation suppose un accord préalable qui permet l’entrée ou l’augmentation de la participation de l’Etat dans le capital. S’agissant de la nationalisation, l’acte est unilatéral et non contractuel[2]. Cependant aujourd’hui cette distinction s’atténue notamment à raison des dispositions existantes en matière de protection des actifs stratégiques français contre les prises de participation étrangères et le recours désormais plus ouvert aux golden Shares (actions spécifiques). Il apparaît en effet que « lorsque les intérêts essentiels du pays sont en cause, une action du capital d’une entreprise peut être transformée en action spécifique. Cette action dispose de droits particuliers permettant de s’opposer à la cession d’actifs stratégiques de l’entreprise (…) ainsi qu’aux prises de participation au sein du capital au-delà de certains seuils (…) et justifiée par la protection des intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale.[3] »

Un précédent légal récent : la protection des actifs stratégiques français

En France, préalablement au décret Montebourg (décret n°2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable), seuls les secteurs de la défense et de la sécurité étaient visés. La France a donc cherché à aligner sa législation sur son homologue américain (Foreign Investment and national security act du 26 juillet 2007) en ajoutant à ces secteurs régaliens l’énergie (gaz, électricité, hydrocarbures), l’eau, les transports, les télécommunications électroniques et la santé publique. Bruno Lemaire a ensuite cherché à étendre le périmètre du décret afin de protéger d’autres secteurs d’activité[4] (décret n°2018-1057 du 29 novembre 2018) : interception des correspondances, sécurité des systèmes d’information, recherche et développement en matière de défense, opérations spatiales, systèmes électroniques et d’information de la sécurité intérieure, cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs, biens et technologies bifaces, hébergement des données relevant des deux secteurs précédents.

La procédure appliquée est à deux étages : le rescrit et la demande d’autorisation. Le premier permettant à la société qui veut investir de pouvoir demander ainsi l’autorisation avant même la prise effective de participation, si les actifs concernés sont protégés au sens de l’article L.151-3 du Code monétaire et financier. Le périmètre est désormais étendu au-delà des seuls investisseurs afin de viser toute entreprise exerçant les activités objet de l’investissement (donc la cible).

Le décret est par ailleurs complété dans la loi pacte (article 55 du PJL) qui prévoit après injonction que Bercy pourra prendre « les mesures conservatoires qui lui apparaissent nécessaires » assorties de sanctions dissuasives : la plus haute des sommes suivantes : 10% du CA annuel HT, 5 millions d’euros (pour les personnes morales) et 1 million d’euros (pour les personnes physiques). Désormais la loi PACTE étend le recours aux actions spécifiques (Golden Shares[5]), à l’ensemble des entreprises relevant du champ de l’APE au 1er janvier 2018 ou aux entreprises cotées et dont BPIfrance ou ses filiales détiennent au moins 5% du capital au 1er janvier 2018[6].

Pour rappel, les opérations de nationalisation réalisées en 1982 comprenaient[7] :

  • La nationalisation totale par voie d’expropriation législative d’actions d’entreprises nommément désignées avec ou sans application de critères ;
  • La nationalisation quasi-totale par voie de transformation législative de créances en actions ;
  • La nationalisation par prise de contrôle majoritaire réalisée par voie amiable (ce qui n’est pas stricto sensu une nationalisation (voir supra)) ;
  • Trois nationalisations totales d’entreprises déjà nationalisées avec forte majorité publique ;
  • Un renforcement de majorité dans une entreprise comportant déjà un contrôle public majoritaire ;
  • Une prise de participation de blocage destinée à évoluer vers un contrôle public/privé paritaire.

Ce qu’il conviendra d’appeler nationalisation pourrait donc prendre la forme d’un kaléidoscope allant d’une nationalisation unilatérale pure et dure à une simple « montée au capital » avec accord des actionnaires. La rapidité des opérations entreprises et le volume des montants investis détermineront sans doute en pratique la nature des opérations effectuées.

Pour des nationalisations « provisoires »

Quelle que soit la forme juridique de l’opération retenue : véritable nationalisation ou entrée massive au capital, il importe que les opérations de « nationalisation » restent provisoires. Tout laisse à penser toutefois qu’il y aura sans doute une répartition des opérations entre[8] :

  • Les monopoles historiques qui souffrent et où l’Etat est déjà majoritaire et qui pourraient déboucher sur des prises de contrôle completes ;
  • Des entreprises (monopoles historiques ou non) qui sont dans des alliances (Air France/KLM, Renault/Nissan), Airbus, où il faudrait sans doute privilégier des demandes d’aide de l’Etat sous forme de garanties remboursables sur 10 ou 20 ans afin d’apporter les liquidités nécessaires ;
  • Des entreprises en difficulté de moindre importance où l’Etat pourrait devenir actionnaire majoritaire via des prises de participations ;
  • Des secteurs jugés stratégiques où la nationalisation est inévitable à raison de la préservation de la continuité de l’Etat.

Quelle que soit la forme de l’opération retenue il importe qu’une perspective de sortie soit définie dès avant la prise de participation/contrôle/nationalisation.

  • Prévoir une doctrine d’investissement transparente reposant sur des ratios de santé financière ou de cote boursière justifiant la sortie du capital ;
  • Mettre en place des dispositifs d’injection de trésorerie (garanties remboursables) spécifiques notamment via BpiFrance[9] (ce qui vient d’être annoncé) ;
  • Mettre en place dans le cadre de la ratification des ordonnances une clause de revoyure pour faire sortir l’Etat du capital des entreprises cibles sitôt leur situation assainie (en cas de nationalisation pure/et/ou mise en place d’actions spécifiques pour éviter des prédations lorsqu’elles sont encore fragiles en fonction des secteurs concernés).

Les exemples étrangers récents de Général Motors et de Chrysler, montrent par ailleurs qu’il n’est pas nécessaire de nationaliser pour assainir des situations financières dégradées. Il suffit de prendre une participation majoritaire dans l’entreprise soit directement soit par conversion en actions de garantie financière (voir encadré). Ensuite la sortie du capital s’organise :

  • Soit par cession des participations sur un marché financier porteur ;
  • Soit par cession directe à un industriel du secteur (FIAT pour Chrysler), moyennant un remboursement partiel des actifs avancés et des clauses stratégiques pour préserver son propre marché.

Les opérations de sauvetage de Chrysler et GM sous l’administration Obama

Dans le cadre du programme TARP (Programme de délestage des actifs douteux) voté par le Congrès américain qui comportait un package d’aides aux banques et à certaines entreprises stratégiques, l’administration américaine a pris une participation dans GM en lui octroyant des prêts ensuite transformés en participations. L’Etat est ainsi entré au capital du constructeur a hauteur de 60%. Le bilan de l’opération s’est soldé par une perte de $ 10 milliards pour le contribuable (retour financier de sa sortie du capital de 39 milliards d’euros) après la cession de ses derniers droits en décembre 2013[10].  L’opération réalisée sur Chrysler et Ally Financial s’est révélée déficitaire pour l’Etat à hauteur de $ 15 milliards. Pour autant 1,2 million d’emplois ont été préservés ainsi que les créances des salariés sur le système de retraite d’entreprise. La mise en faillite pure et simple des deux géants du secteur automobile américain aurait été bien pire.

Par ailleurs les conditions mises en place dans les deux firmes américaines ont été drastiques :

  • Pour GM, fermeture de 16 usines sur 47, division par deux du nombre de concessionnaires et cession des marques les moins importantes ; suppression de 11.000 postes. Remise à plat des avantages d’entreprise accordés ;
  • Pour Chrysler, le gouvernement américain organise le renflouement ($ 6 milliards) avant sa cession à FIAT en 2009, mais celle-ci ne peut ni commercialiser ses véhicules sur le sol américain, ni prendre le plein contrôle de Chrysler, tant que la firme n’aura pas remboursé les prêts que le gouvernement américain lui a octroyés. Le redressement est rapide : bénéfice net de 436 millions de dollars dès 2012, soit en 4 ans.

[1] Voir les interviews de Jean-Paul Betbèze https://www.atlantico.fr/decryptage/3588122/nationalisations-la-seule-solution--jean-paul-betbeze et de Alain Madelin, https://www.atlantico.fr/decryptage/3588279/alain-madelin--s-il-est-normal-de-donner-des-pouvoirs-forts-a-l-etat-par-temps-de-pandemie-il-est-aussi-essentiel-de-le-controler-coronavirus-covid-19-liberalisme-economie-emmanuel-macron

[2] Ainsi que l’a précisé le Conseil Constitutionnel dans sa décision 84-167 DC du 19 janvier 1984 : « la nationalisation au sens de l’article 34 de la Constitution, implique que le transfert de propriété d’une entreprise résulte d’une décision de la puissance publique à laquelle les propriétaires sont obligés de se plier ; »

[3] https://www.economie.gouv.fr/loi-pacte-defendre-entreprises-strategiques

[4] Voir, https://www.actualitesdudroit.fr/browse/tech-droit/start-up/18044/protection-des-actifs-strategiques-francais-extension-du-decret-montebourg-au-numerique

[5] https://www.lesechos.fr/2018/02/loi-pacte-vers-un-renforcement-des-golden-shares-984599

[6] https://www.economie.gouv.fr/files/files/2019/DP_PACTE_janvier_2019.pdf#page=61

[7] Voir André, G. Delion et Michel Durupty, Les nationalisations en France (1982), p.117 à 143, https://www.cairn.info/les-nationalisations-1982--9782717805079-page-117.htm#

[8] http://www.leparisien.fr/economie/coronavirus-le-medef-favorable-a-la-nationalisation-d-entreprises-en-grande-difficulte-23-03-2020-8286039.php

[9] C’est en substance déjà ce que Bercy a lancé avec BpiFrance et la FBF le 24 mars 2020, http://www.fbf.fr/fr/espace-presse/communiques/bruno-le-maire,-bpifrance-et-la-federation-bancaire-francaise-(fbf)-annoncent-le-lancement-des-mercredi-des-prets-garantis-par-l'etat

[10] https://www.lepoint.fr/automobile/l-etat-americain-sort-du-capital-de-general-motors-10-12-2013-1767067_646.php