Liste HSBC, Bercy désavoué pour l'exploitation des fichiers volés !
En 2009, Eric Woerth, alors ministre du Budget à Bercy, s'était procuré la liste de détenteurs français de comptes en Suisse par l'intermédiaire d'un employé italien de la succursale de la banque HSBC à Genève. Listing dont l'exploitation par le parquet de Nice avait permis la mise au jour de 3000 titulaires de comptes. L'utilisation de cette "liste HSBC" avait débouché sur l'ouverture d'une grande enquête fiscale diligentée par la DNEF (la Direction nationale des enquêtes fiscales) : l' « opération chocolat ». Cela dit, une question restait en suspend : celle de la « loyauté de la preuve » dans le déclenchement de contrôles fiscaux reposant sur des renseignements « volés ». Existait-il, comme tentait de le mettre en avant l'administration fiscale, une « purge » des fichiers transmis par l'autorité judiciaire ?
La question vient de se poser concrètement s'agissant d'une des perquisitions fiscales diligentée dans le cadre de l'affaire des 3000 par l'administration fiscale (DNVSF) (Direction nationale des Vérification des situations fiscales). La réponse du Premier président de la Cour d'appel de Paris est limpide (ordonnance du 8 février 2011, CA de Paris, n°10-14507), c'est NON, « l'origine des pièces est donc illicite, que l'administration en ait eu connaissance par la transmission du Procureur de la République ou antérieurement à cette date. » En clair, impossible de purger les preuves obtenues illégalement. Sans surprise, l'administration s'est pourvue en cassation, mais il s'agit néanmoins d'un revers sévère car la jurisprudence de la Cour de cassation a justement eu l'occasion de préciser en Assemblée plénière, qu'elle entendait de manière très large le principe de loyauté de la preuve [1].
Les deux avocats fiscalistes, Delphine Ravon et Alain Marsaudon qui ont gagné cette affaire ont accepté de répondre aux questions de la Fondation iFRAP sur l'affaire des 3000.
Samuel-Frédéric Servière (Fondation iFRAP) : 1) Dans cette affaire (ordonnance CA de Paris, 8 février 2011) qui concerne l'un des contribuables mentionnés par la liste HSBC, vous avez tiré parti de la réforme de la procédure de perquisition fiscale opérée à la suite de l'arrêt RAVON (voir encadré), et en particulier du contrôle exercé par le juge d'appel sur les pièces transmises au JLD afin d'autoriser une ordonnance de perquisition fiscale…
Delphine Ravon et Alain Marsaudon : L'arrêt Ravon a obligé le législateur à instituer dans la hâte, par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 dite de « modernisation de l'économie » (LME), un recours de plein contentieux, porté devant le Premier président de la Cour d'appel territorialement compétente, sur l'autorisation de visite domiciliaire ainsi que sur les modalités de son exécution.
Toutefois, les annulations sont particulièrement rares dans le cadre de ces nouvelles procédures d'appel et de recours, ce qui est décevant.
S'agissant des pièces produites par l'administration au Juge des libertés et de la détention (ci-après « J.L.D ») à l'appui de sa demande d'autorisation de mise en œuvre de perquisitions fiscales, il est de jurisprudence constante qu'elles doivent avoir une origine licite. Toutefois, la jurisprudence antérieure à la réforme de 2008 se bornait à exiger du juge de l'autorisation la constatation de l'apparence de cette origine licite. La preuve contraire à cette apparence de licéité ne pouvait être apportée que dans une procédure engagée, une fois les opérations achevées, devant les juridictions administratives, sur les résultats de la mesure autorisée.
Cette jurisprudence est caduque depuis l'institution de la voie de l'appel, le juge d'appel devant statuer non seulement en droit mais aussi en fait. Ainsi en a d'ailleurs jugé récemment la Cour de cassation dans un important arrêt du 7 avril 2010 : « Les dispositions de l'article L 16 B du LPF ne limitent pas le contrôle exercé par le Premier président, dans le cadre du débat contradictoire qu'elles instaurent en cas d'appel, à l'examen de la seule apparence de la licéité de l'origine des pièces produites au soutien de la requête ; saisi d'une contestation sur ce point, le Premier président, en vérifiant que les éléments d'information fournis par l'administration fiscale requérante avaient été obtenus par elle de manière licite, procède au contrôle qui lui incombe ».
A ce jour, plusieurs moyens d'illicéité des pièces produites ont été soulevés avec succès par les appelants : exercice irrégulier du droit de communication auprès d'un expert judiciaire ou auprès des opérateurs de communication, des fournisseurs d'accès internet et des hébergeurs ou encore auprès des opérateurs de téléphonie.
En particulier, dans l'affaire des fichiers volés auprès de la banque HSBC jugée le 8 février 2011, le Premier président de la Cour d'appel de Paris a fait droit à l'appelant au motif principal : « - qu'en tout état de cause, il s'agit de données volées, la réalité de la commission de ce vol ayant été confirmée par le Ministre du Budget (…), - que l'origine de ces pièces est donc illicite, que l'administration en ait eu connaissance par la transmission du Procureur de la République ou antérieurement à cette date ».
En conséquence, il a conclu à l'annulation de la perquisition, après avoir justement relevé que, en l'absence de ces pièces illicites, le J.L.D. « ne disposait pas d'éléments suffisants pour présumer la fraude ».
La production d'une pièce illicite par l'administration entraîne en effet l'annulation de l'ordonnance d'autorisation ainsi obtenue lorsqu'il ressort du dossier que, en l'absence de cette pièce illicite, le J.L.D ne disposait pas d'éléments suffisants pour présumer l'existence d'une fraude fiscale et aurait en conséquence rejeté la requête présentée par l'administration.
2) Pensez-vous que dans l'affaire très médiatisée de la liste HSBC, l'administration fiscale est allée un peu trop vite en besogne ?
DR et AM : Probablement. Dans l'affaire jugée le 8 février 2011, l'administration prétendait que la DNEF avait « obtenu des données informatiques de l'autorité judiciaire les 9 juillet 2009, 2 septembre 2009 et 12 janvier 2010 en application de l'article L.101 du LPF par le Parquet de Nice ».
Mais l'appelant avait établi que la DNEF avait été en possession de la liste des « 3000 » et l'avait exploitée bien avant sa transmission officielle par le Parquet.
Notamment, selon le rapport d'enquête n° 2010-M-062-01 établi par l'Inspection générale des finances (IGF), à la demande du Ministre du Budget et rendu public le 11 juillet 2010 :
« La DNEF a transmis le 28 mai 2009 à l'administration centrale une liste de contribuables disposant d'un compte en Suisse dite liste des « 3000 ». Cette liste, qui a été communiquée au ministre, a donné lieu à des actions de l'administration fiscale. » (page 7 du rapport)
La transmission officielle, ultérieurement, de ces données par le Parquet de Nice semble donc bien s'apparenter à un stratagème.
3) L'ordonnance du Premier président de la CA de Paris est très explicite : l'illicéité dans l'obtention des éléments permettant d'aboutir à la perquisition rend la perquisition par ricochet illégale… est-ce à dire que les contribuables de la liste HSBC sont pour autant tirés d'affaire ? Ou est-ce circonscrit aux problèmes de la collecte de preuves par l'intermédiaire de perquisitions fiscales ?
DR et AM : Ceci est un autre sujet et nous n'avons pas l'intention de dévoiler ici les moyens tactiques qui seront les nôtres dans ce cas. Toutefois et pour être objectifs, il nous faut ici préciser qu'il peut être intéressant pour les Français titulaires d'avoirs non déclarés à l'étranger de procéder à leur régularisation en France.
4) Voyez-vous dans cette décision la confirmation d'un principe plus général de loyauté de la preuve, qui permettrait de rejaillir sur l'ensemble des procédures fiscales engagées ?
DR et AM : Ce que nous pouvons vous dire à ce sujet, c'est que par un arrêt de principe en date du 7 janvier 2011, auquel elle a tenu à donner un très grand écho, la plus haute formation de la Cour de cassation, i.e. l'Assemblée Plénière, vient de rappeler - aux visas des articles 9 du Code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne et, ensemble, du principe de loyauté dans l'administration de la preuve - l'irrecevabilité de la production d'un procédé déloyal à titre de preuve en toute matière, sauf pénale.
Dans le communiqué de presse ayant accompagné la publication de cette décision sur le site de la Cour, le Premier président de la Cour de cassation a tenu à préciser que : « En statuant ainsi, la plus haute formation de la Cour de cassation marque son attachement au principe de la loyauté, qui participe pleinement à la réalisation du droit fondamental de toute partie à un procès équitable et s'applique en tout domaine,(…). Si les enjeux économiques ne doivent pas être ignorés du juge, ils ne peuvent cependant le détourner de l'obligation de statuer suivant les principes fondamentaux qui fondent la légitimité de son action. »
De même, à notre sens, si la nécessité de la lutte contre la fraude fiscale exige que l'administration ne soit pas paralysée dans ses investigations, encore faut-il que celles-ci ne procèdent pas de moyens contraires aux principes fondamentaux de notre droit.
Les conséquences de l'important arrêt RAVON du 21 février 2008(analyse de Maître Delphine Ravon avocat des requérants dans l'affaire RAVON C/ France portée devant la Cour européenne)
Dans l'arrêt Ravon c/France qu'elle a rendu le 21 février 2008 (Req. 18497/03, 3è section), la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après « CEDH ») a jugé que le régime contentieux de la procédure française des perquisitions fiscales prévu par l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales (ci-après « LPF ») contrevenait à l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales (ci-après « Convention européenne ») selon lequel « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal indépendant et impartial ».
La raison en est que, à l'époque, la seule voie de recours ouverte à l'encontre des ordonnances autorisant la mise en œuvre de perquisitions fiscales était le pourvoi en cassation. Or le juge de cassation n'est juge que du droit, il n'examine pas les éléments de fait. D'ailleurs, la Cour de cassation jugeait régulièrement que l'appréciation des présomptions de fraude justifiant la perquisition relevait du pouvoir souverain du juge de l'autorisation et donc échappait à son contrôle.
Cet arrêt de condamnation de la France par la CEDH a suscité une grande attention - il a d'ailleurs été qualifié de « séisme juridique » - car nombreux étaient ceux qui pensaient que par l'arrêt Keslassy c/ France qu'elle avait rendu le 8 janvier 2002 (n° 51578/99, 3e section), la CEDH avait décerné un label de conventionnalité à la procédure française des perquisitions fiscales. Dans cet arrêt en effet, la Haute Cour strasbourgeoise avait jugé qu'eu égard au cadre strict dans lequel les autorisations de visites domiciliaires étaient enfermées et au fait que la visite domiciliaire litigieuse s'était déroulée dans le respect de ce cadre, l'ingérence dans le droit du requérant au respect de sa vie privée et de son domicile était proportionnée aux buts légitimes poursuivis et donc « nécessaire, dans une société démocratique », au sens de l'article 8 § 2 de la Convention européenne.
L'arrêt Ravon a révélé que ce label de conventionnalité était limité à l'article 8 de la Convention européenne, L'originalité de la requête de Monsieur Ravon est d'avoir mis au jour les lacunes de la procédure des perquisitions fiscales au regard de l'exigence d'un procès équitable posée par l'article 6 § 1 de la Convention européenne, et ce alors même que la Cour de cassation avait elle-même estimé que l'article L.16 B était compatible avec l'article 6§1 de la Convention. En conséquence de l'arrêt Ravon, toutes les visites et saisies effectuées sous l'empire de l'article L.16 B du LPF avant sa réforme législative de l'été 2008, étaient irrégulières puisqu'effectuées sur la base d'ordonnances rendues en application d'un texte jugé non conforme à l'article 6§1 de la Convention européenne par la CEDH.
De nombreux rehaussements d'imposition risquaient ainsi d'être remis en cause. Selon le rapporteur de l'Assemblée Nationale, ce sont environ 2000 contrôles fiscaux qui étaient potentiellement concernés par l'arrêt Ravon, correspondant à un montant de droits nets d'un peu plus de 1,3 milliard d'euros pour les seules années 2006 et 2007. C'est pourquoi le législateur a adopté des mesures rétroactives, qui, à mon sens, constituent une hérésie juridique portant atteinte à plusieurs droits fondamentaux protégés par la Convention européenne, parmi lesquels le droit de propriété, le droit à un procès équitable et le principe de l'égalité des armes.
[1] Cass.Ass.Plén, 7 janvier 2011
