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Transparence : accroître la responsabilité financière des élus et des gestionnaires publics

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  Samuel-Frédéric Servière

• Publié le 30 mars 2017 à 15:11
• Mis à jour le 02 avril 2017 à 07:28

A vrai dire, la question n’a pas été posée par l’actuel gouvernement. Un petit peu sous l’angle de la loi NOTRe n°2015-991 du 7 août 2015 (Nouvelle organisation territoriale de la république) s’agissant des investissements d’envergure (voir l’article 107 de la loi[1]) des collectivités territoriales et l’introduction d’un débat d’orientation budgétaire obligatoire dans les communes de plus de 3.500 habitants, ainsi que l’expérimentation de la certification des comptes des collectivités territoriales, mais surtout dans le cadre de la récente proposition de loi du sénateur Vincent Delahaye visant à assurer la sincérité et la fiabilité des comptes des collectivités territoriales, qui a finalement été renvoyée en commission.  En réalité, cette proposition de loi visait à réattaquer le sujet de la responsabilité financière des élus locaux qui avait été déjà posée dans le cadre du projet de loi visant à réformer le fonctionnement de la Cour des comptes et des juridictions financières lancé en 2009, et qui sera finalement enterré par l’Assemblée nationale en 2011. On peut donc dire qu’il existe aujourd’hui encore un blocage institutionnel sur cette question qui devrait d’ailleurs être étendue à l’ensemble des élus et des gestionnaires publics. Il importe que le prochain gouvernement prenne à bras le corps cette question et s’en saisisse de façon prioritaire dans le cadre plus large d’un projet de loi relatif à la transparence de la vie publique et de la vie administrative.

Quelle responsabilité financière retenir pour les élus et les gestionnaires publics ?

L’approche retenue par les pouvoirs publics en 2009 complétée à l’initiative du député Jean-Luc Warsmann[2] alors président de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, avait été la suivante :

• Il était fait le constat que la responsabilité financière des élus locaux et des ministres du gouvernement devant la CDBF était inexistante. Soit parce qu’elle était directement exclue par le Code des juridictions financières (article L.312-1 du CJF), soit qu’elle se trouvait en pratique limitée à titre résiduel à trois exceptions très encadrées près (uniquement pour les élus locaux) :
  • Lorsqu’ils agissent « dans le cadre d’activités qui ne constituent pas l’accessoire obligé de leur fonction élective » (en tant que directeur d’une SEM par exemple) ;
  • Lorsqu’ils refusent d’exécuter une décision de justice et que cela contraint la collectivité à devoir payer une astreinte (article L.312-2 du CJF) ;
  • Lorsqu’ils engagent leur responsabilité en adressant un ordre de réquisition au comptable public et ayant entraîné un avantage injustifié à autrui ainsi qu’un préjudice à la collectivité territoriale.
• Il était donc décidé de créer un dispositif renforcé et étendu de responsabilité financière visant l’ensemble des gestionnaires publics :
  • Les ordonnateurs locaux (présidents d’assemblées délibérantes et élus bénéficiant d’une délégation de pouvoir), à l’exception des présidents des organes des exécutifs locaux des collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et la Nouvelle-Calédonie, dont la modification des dispositions nécessiterait l’adoption d’une loi organique ;
  • Les membres du gouvernement (ministres, en tant qu’ordonnateurs principaux) ;
  • Les élus des organismes sociaux (visant donc les élus syndicaux et patronaux issus de la démocratie paritaires).
• Bénéficiant de critères d’engagement de responsabilité précisés :
  • Le projet de loi initial ne retenait comme définition d’engagement de responsabilité financière des ordonnateurs, la commission d’une infraction, ou s’ils ont, dans l’exercice de leurs fonctions et « alors qu’ils étaient dûment informés de l’affaire », donné à un subordonné « un ordre écrit » dont l’infraction constitue l’effet ;
  • La commission des lois de l’Assemblée nationale avait décidé d’élargir ce champ en retenant certes la nécessité de devoir être informé, mais en précisant simplement que leur responsabilité serait engagée s’ils avaient donné « une instruction qu’elle qu’en soit la forme » à un subordonné de commettre l’infraction. La seule preuve d’une instruction permettant au subordonné de se trouver dégagé de sa responsabilité sur le chef du gestionnaire public.
• Les comptables publics voyaient par ailleurs le dispositif de mise en cause de leur responsabilité réformé, avec le terme mis à la possibilité de justice retenue du ministre des finances sur les débets en précisant que ces derniers ne peuvent plus faire l’objet de remises gracieuses. Par ailleurs, le double dispositif assurantiel du cautionnement et de l’assurance privée (non exclusive de mesures récursoires), aurait été remplacé par un dispositif responsabilisant : celui d’une amende proportionnelle au traitement.

L’approche retenue par la proposition de loi sénatoriale Delahaye est sensiblement différente :

• Tout d’abord la proposition de loi vise un principe de mise en cause de la responsabilité des élus particulièrement large : « Toute personne exerçant un mandat ou une fonction exécutive locale » pour les cas visés aux article L.313-1 à L.313-7 du CJF c’est-à-dire à raison de deux modalités spécifiques (même si les infractions justiciables devant la CDBF sont au nombre de huit) :
  • Engagement d’une dépense sans en avoir le pouvoir ;
  • Non-respect des règles d’exécution des recettes et des dépenses, etc.
• Plus généralement les critères de mise en jeu de la responsabilité des ordonnateurs locaux n’est pas définie en tant que telle. Elle est rabattue sur le droit applicable à celui des membres des cabinets ministériels et des administrateurs des entreprises publiques, mais bien évidemment sans les décharger puisqu’ils sont ordonnateurs principaux de la faculté exonératoire par le moyen dit de « l’ordre écrit » ;
• La proposition de loi ne modifie pas les autres exclusions traditionnelles du champ de compétence de la juridiction de la CDBF : les membres du gouvernement, les administrateurs élus des organismes de protection sociale, les administrateurs et agents des associations de bienfaisance ;
• Les modalités d’assurance des ordonnateurs locaux (détenteurs d’un mandat exécutif local) contre les condamnations pécuniaires de la CDBF (dont les infractions ne constituent ni des crimes, ni des délits et ne relèvent pas de la Cour de justice de la République) ne sont pas précisées, mais pourraient être inspirées du droit positif applicable aux comptables publics et feraient l’objet d’un décret en Conseil d’Etat ;
• Enfin, les fonctionnaires et agents territoriaux ne pourraient plus exciper de « l’ordre écrit » conduisant à l’abrogation de l’article L.313-10 du CJF et ne pourraient ainsi plus se soustraire à la juridiction de la CDBF. Par contre celui-ci resterait en vigueur pour les autres versants de la fonction publique et en particulier pour les fonctionnaires et agents civils ou militaires de l’Etat et les représentants des organismes soumis au contrôle des juridictions financières. Il y aurait donc une disjonction de la responsabilité financière des agents publics territoriaux et un renforcement spécifique de leur responsabilité par rapport aux deux autres versants de la fonction publique.

Bilan des réformes proposées quant à la responsabilité financière des gestionnaires publics

Pour une stratégie cohérente et réaliste :

Le croisement des récentes propositions formulées par les pouvoirs publics, gouvernement (2009), Assemblée nationale (2009-2011) et Sénat (2016-2017), permettent de croiser les approches pour relever les points pertinents :

• Conserver ou supprimer la CDBF (Cour de discipline budgétaire et financière) : dans le projet de loi déposé à l’Assemblée nationale en 2009 il était question d’une réforme structurelle de la Cour des comptes aboutissant à supprimer la CDBF dont la compétence aurait été transférée à la Cour des comptes qui serait devenue la juridiction financière unique pour les ordonnateurs et les comptables maniant les deniers publics[3]. L’idée d’une suppression de la CDBF est à retenir étant donné la faiblesse de l’activité de la structure et sa légèreté[4] (1 secrétaire général à mi-temps, un greffier et un greffier adjoint hors rapporteurs). Une économie de moyens devrait conduire à renforcer plutôt les moyens globaux de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes, afin de se donner les moyens de juger les ordonnateurs principaux et les comptables principaux et secondaires.
• Elargissement des personnes concernées par les infractions financières publiques : Le projet de loi et la proposition de loi s’opposent en ce que le premier retenait une définition très précise des personnes concernées et une délimitation précise des critères de l’infraction[5] et l’étendait largement (ministres, élus locaux exerçant des fonctions exécutives, administrateurs élus des organismes de protection sociale), tandis que la seconde privilégie une définition large des personnes concernées et de l’infraction (« toute personne exerçant un mandat ou une fonction exécutive locale »), sans plus de précisions, mais en réduit immédiatement le champ aux élus et aux fonctionnaires et agents territoriaux, sans concerner d’autres catégories d’agents publics. Il paraît plus adéquat de retenir les critères précis de l’infraction proposés par le projet de loi modifié de 2009, et d’en adopter également le champ pour y inclure les ministres et les élus paritaires des organismes de protection sociale.
• Mise en place d’un dispositif unifié d’assurance pour l’ensemble des gestionnaires publics : Aucune des propositions formulées n’a conduit à définir les modalités d’assurance des gestionnaires publics désormais assujettis à la CDBF. Toutes renvoyant à un décret pris en Conseil d’Etat le soin d’en préciser les modalités. Cette approche n’est pas assez claire. Nous proposons que les gestionnaires publics souscrivent selon les mêmes modalités que les comptables publics : une adhésion obligatoire de l’AFCM (association française de cautionnement mutuel), à charge pour cette structure de proposer une compartimentation des cautionnements entre un bloc de mutualisation pour les agents publics (comptables publics) et un bloc de mutualisation pour les gestionnaires publics (ordonnateurs publics). A charge pour les pouvoirs publics de définir le montant théorique de cautionnement par postes d’ordonnateurs exercés suivant un barème symétrique à celui des comptables. Un appel de fonds similaire serait alors demandé (somme initiale ou « fonds de réserve de l’adhérent » à hauteur de 0,2% du montant du cautionnement correspondant à la fonction, puis une cotisation annuelle de 0,1% de ce même montant).  Les ordonnateurs concernés souscriraient également une assurance privée couvrant les risques de sanctions devant les CRTC, la Cour des comptes et la CDBF (si celle-ci n’était pas supprimée).
• Suppression générale de la théorie de l’exception de « l’ordre écrit » : Aujourd’hui les comptables publics et plus largement tout agent public ou privé maniant des deniers publics, peut exciper d’un ordre écrit pour se décharger des poursuites devant la CDBF sur le donneur d’ordre qui en prend l’entière responsabilité (cette responsabilité peut n’être que politique et être exclue du champ de la CDBF : cas typique des ministres et des élus locaux (sauf trois exceptions, voir supra)). Le projet de loi de 2009 proposait de lui substituer « l’instruction qu’elle qu’en soit la forme » (écrite, orale) sous réserve de pouvoir en apporter la preuve pour l’ensemble des agents publics, tandis que la proposition de loi, elle, se concentre sur les agents territoriaux (fonctionnaires ou non) et propose la suppression pure et simple de l’ordre écrit. La philosophie est la même mais apporte une question de degré :
  • dans la première version, il existe un critère exonératoire de responsabilité pour l’agent s’il prouve par tout moyen l’existence d’une « instruction » ;
  • dans la seconde version, l’agent ne peut plus exonérer sa responsabilité : il doit refuser qu’elle qu’en soit la conséquence, afin que le gestionnaire public se place en position de comptable de fait par exemple.

Nous proposons qu’en cohérence avec notre précédente proposition, que soit retenu le critère exonératoire de « l’instruction » qu’elle qu’en soit la forme. Cette approche devrait permettre de respecter le principe hiérarchique et conduire à faire remonter la responsabilité sur les épaules de l’ordonnateur, tout en éviter de sanctionner ce dernier pour les fautes vénielles de pure forme ou sans conséquence sur les comptes publics. Par ailleurs, le champ des agents concernés devrait s’étendre à l’ensemble des organismes sociaux, et concerner les trois versants de la fonction publique, sans accroître la responsabilité des seuls agents territoriaux.

• Retenir la suppression de la remise gracieuse des débets : il s’agissait d’un amendement « Bouvard » particulièrement important de la commission des finances de l’Assemblée nationale sur le projet de loi de 2009. Cette suppression devrait permettre la mise en place de sanctions financières directement proportionnelles au traitement de l’agent.

Renforcer le volet répressif (responsabilité financière) suppose de renforcer le volet préventif

Que l’on conserve la CDBF pour en augmenter les prérogatives ou qu’on la supprime afin d’élargir les compétences de la Cour des comptes, les pouvoirs publics vont devoir renforcer les effectifs des personnels des juridictions financières, de façon à se trouver en situation de traiter ce que l’on pourrait appeler un « contentieux de masse » (à l’échelle de l’actuel contentieux devant la CDBF, soit passer de l’instruction de quelques dizaines de dossiers par an à plusieurs centaines).

La démarche devrait d’ailleurs constituer le bouclage de la certification des comptes des collectivités territoriales dont la loi NOTRe a initié l’expérimentation (article 110[6]) entre 2017 et 2022, avec un premier bilan d’étape prévu pour 2018 et un ultime en 2023.

Les sénateurs de la commission des lois, dans le cadre du rapport relatif à la proposition de loi Delahaye, ont eu beau jeu de mettre en évidence l’expérimentation en cours pour renvoyer la réforme à une date ultérieure. En fait, il apparaît en particulier que :

• Les parlementaires s’interrogent sur le « doublon » potentiel que constituerait un renforcement parallèle du contrôle non juridictionnel des collectivités territoriales portant sur le respect de l’annualité budgétaire (rattachement des dépenses et des recettes (non comprise dans la proposition de loi[7], d’où une dissymétrie bien relevée par la rapporteur) avec le déploiement de la certification des comptes en cours ;
• Au fait que le seul contrôle de l’annualité budgétaire ne serait pas suffisant, et qu’il faudrait également y joindre des vérifications portant sur l’équilibre des comptes à travers les composantes suivantes : sous-amortissement des immobilisations, faiblesse des provisions pour risques et charges, informations suffisantes sur la structure de la dette et la qualité des budgets annexes, etc. Ce qui rapproche effectivement le contrôle d’une démarche classique de certification ;
• Enfin le seul contrôle de l’annualité budgétaire (contrôle systématique, pour les communes à des seuils qu’il faudra déterminé) pourrait représenter d’après la commission des lois constitutionnelles du Sénat, à titre d’exemple, une augmentation de 50% des personnels de contrôle de la Chambre régionale des comptes d’Île-de-France[8], ce qui représenterait une augmentation de 52 agents publics supplémentaires, portant les effectifs à 155 agents au total (chiffre de 2014). Une projection par rapport aux effectifs disponibles dans l’ensemble des Chambres régionales et territoriales des comptes, aboutit à une hausse des effectifs[9] (sur la base des effectifs 2016[10]) de 352,5 ETP, passant les effectifs de 705 ETPT de contrôle (magistrats et vérificateurs) à 1.057,5 ETPT. Pour la métropole, cela représenterait une hausse du personnel de contrôle des CRC de 325,5 ETPT, portant le total des effectifs de contrôle de 651 à 976,5 ETPT.

Sources : Cour des comptes, rapport annuel (2016)

Cependant, un renforcement du contrôle pourrait également constituer une opportunité afin de prolonger le suivi des contrats de partenariat que plusieurs candidats entendent mettre en place avec les collectivités territoriales dans le cadre de leur contribution à l’effort de redressement des comptes publics. Le « bouclage » permettrait ainsi d’aller au-delà de la certification pour s’intégrer dans un dispositif de suivi de l’exécution des budgets locaux et la fiabilité de leurs annexes.

De façon anticipée, la publication via le portail DGCL, les magistrats de la Cour des comptes dans le cadre de leur rapport annuel sur les finances locales, ou les préfectures, de l’IQCL, « l’indice de qualité des comptes locaux », aujourd’hui gardé confidentiel, devrait permettre de déboucher sur une meilleure qualité des comptes territoriaux.

Une démarche similaire devrait pouvoir être entreprise s’agissant des établissements publics hospitaliers dont on sait que la certification théoriquement opérationnelle à compter du 1^er janvier 2014 (article 17 de la loi HPST du 21 juillet 2009), impose de faire le départ entre les établissements comptabilisant plus de 100 millions d’euros de produits à leur compte de résultat principal, soit au total 158 hôpitaux sur près de 900[11]. Le premier processus de certification devant s’achever en 2017, un élargissement pourrait permettre la constitution d’un IQCH, publié permettant de juger de la qualité des comptes hospitaliers.

Quoi qu’il en soit, la certification des comptes et le suivi de la gestion budgétaire des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers, voire plus largement de l’ensemble des organismes de protection sociale, devrait constituer le pendant dynamique de la nouvelle possibilité de mettre en jeu la responsabilité financière des gestionnaires publics. L’inclusion de la responsabilité des ministres dans le processus devrait quant à lui permettre de faire de la loi de finances de règlement et de la publication des NEB (notes d’exécution budgétaires) par la Cour des comptes (dans le cadre de sa publication le budget de l’Etat en « n » (résultats et gestion), un temps fort de la vie publique, avec une véritable procédure de reddition des comptes par les ministres.

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[1] Il faut se reporter au 2° de l’article 107 de la loi NOTRe, et au décret qui en fixe les barèmes et modalités, voir le décret n°2016-892 du 30 juin 2016 relatif à la définition de seuils d’opérations exceptionnelles d’investissement prévu par l’article 107, https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2016/6/30/INTB1606785D/jo/texte; relevons par ailleurs que le 4° de ce même article a imposé pour les communes de plus de 3.500 habitants la mise en place d’un DOB (débat d’orientation budgétaire), voir le décret d’application n°2016-841 du 24 juin 2016 relatif au contenu ainsi qu’aux modalités de publication et de transmission du rapport d’orientation budgétaire, https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2016/6/24/INTB1603561D/jo/texte

[2] On se réfèrera à son rapport et en particulier aux dispositions entourant (amendées) la rédaction de l’article 2 et l’article 3 du projet de loi, http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r2790.pdf

[3] Il faut en effet également y inclure le champ des « organismes soumis au contrôle des juridictions financières », selon l’expression consacrée, dont relèvent : les entreprises publiques, les organismes de sécurité sociale, les organismes privés bénéficiant de concours financiers publics, etc.

[4] Malgré la hausse de son activité en 2016 (16 déférés en 2016 dont 15 en provenance des juridictions financières, dont seulement 5 en provenance des CRTC contre 12 l’année précédente), et la réforme de sa procédure et de son organisation par l’ordonnance n°2016-1360 du 13 décembre 2016 modifiant la partie législative, dont les dispositions hors adaptations réglementaires devraient entrer en vigueur au plus tard au 1^er juillet 2017, voir le rapport annuel 2016 au président de la République, p.11 et 58 http://www.ccomptes.fr/content/download/98789/2252045/rapport-annuel-CDBF-2017.pdf

[5] Les élus locaux devaient avoir agi dans le cadre de leurs fonctions, avoir été informés de l’affaire et avoir donné une instruction, qu’elle qu’en soit la forme, à un subordonné de commettre l’infraction.

[6] http://www.collectivites-locales.gouv.fr/certification-des-comptes-des-collectivites

[7] En particulier, les auteurs de la proposition de loi Delahaye mettaient en avant les résultats à charge de récents audits indépendants, s’agissant de la gestion de deux départements : Essonne, Seine-St-Denis et de l’ex-région Poitou-Charentes.

[8] Soit 103 agents publics (dont 53 magistrats).

[9] Voir en particulier au sein du rapport annuel 2017, la deuxième partie consacrée au travail de la Cour des comptes et des CRTC, en particulier, p.21, l’organisation des moyens et des missions,  http://www.ccomptes.fr/Accueil/Publications/Publications/Rapport-public-annuel-2017

[10] Voir les données délivrées par data.gouv.fr, relatives aux effectifs des chambres régionales et territoriales des comptes entre 2012 et 2016, https://www.data.gouv.fr/fr/datasets/effectifs-des-chambres-regionales-et-territoriales-des-comptes-par-chambre-et-type-daffectation-2012-2016/ (précisons qu’au 1^er janvier 2016, les CRC ont vu leur nombre passer de 15 à 13), aboutissant à délimiter un nombre de CRTC de 17 chambres (4 pour les DOM/COM).

[11] Décret du 23 décembre 2013, voir Cour des comptes, rapport relatif à la Sécurité sociale, 2015, p.500. Au-delà de 1,2 milliard, la loi prévoit que les comptes peuvent être certifiés, soit par la Cour, soit par un commissaire aux comptes. On sait que des vagues de certifications parmi le vivier des établissements éligibles a abouti à certifier en 2015 (comptes 2014), 31 établissements (vague n°1), suivis par 95 établissements certifiés en 2016 (comptes 2015) (vague n°2 regroupant la plupart des CHU), suivie par une vague n°3 impliquant une trentaine d’établissements dont les comptes 2016 seront certifiés en 2017. Le total devrait représenter 158 établissements représentant 51 milliards d’euros de charges totales), tandis que les 742 autres, représentant 24 milliards d’euros, ne sont pas encore concernés par la vague de certifications.

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